domingo, 22 de Julho de 2007

O movimento do direito livre-Jurisprudência de interesses

O Movimento do Direito Livre, deslocou o centro da gravidade da norma, para o caso.
Comenta a afirmação precedente:
O Jurista tem que resolver casos e deve partir da densidade problemática desses casos, e porque vivemos num sistema de legislação, ele há-de recorrer a uma norma mas essa norma carece de ser interpretada, e como toda a norma, tem um télos e uma arché, teremos sempre que ter essas dimensões da norma, presentes, ou seja, que tipo de caso se pretende resolver e os principios em que funde essa norma.
E isso vai-nos permitir chegar a uma determinada norma.
Nos estudamos o positivismo e vimos que o positivismo identifica redutivamente o direito com a perspectiva positivista, o direito é aquele que se encontra na legislação e não existe mais direito que aquele que está contido na legislação, nas leis, nas normas juridicas, e, nesta perspectiva contêm tudo, a norma contem um texto e este texto é composto pela letra e pelo espirito, que na perspectiva hermeutica-exegética, importa que é uma interpretação gramatical, a letra da lei é fulcral o elemento gramatical.
A letra da lei diz-nos tudo e no fundo o que se fáz é analisar, aquela letra da lei textualmente, e o que é que se pode retirar nem que seja uma interpretação hermêutica-cognitiva, ou hermêutica-exegética.
Neste termos, evoluimos históricamente na perspectiva prático-normativa e foi-se percebendo a questão do objecto da interpretação, a questão dos elementos da interpretação, a questão dos resultados da interpretação, também evoluiram.
Da perspectiva prático-normativa, o que se interpeta é a norma como ela era entendida, porque até então a norma era entendida como norma-texto e depois passou a ser entendida como norma problema.
Este movimento foi importante porque colocou e apontou para algumas questões essenciais, embora não tenha conseguido fornecer uma interpretação metodológica.
Vejamos a evolução da norma, dá-se com o conflito dos interesses da jurisprudência , em que se opera uma viragem como ela foi entendida, até então a norma era entendida como norma -texto e depois foi entendida como norma-problema.
A norma-texto evoluiu para a norma-problema tendo sido uma interpretação gradual, e é o MDL, que veio a dizer que o problema metodológico não está no texto, mas está no caso, ou seja não está na norma do texto, mas está na norma- problema que se pretende resolver.
Este MDL, entendia que a norma era só a norma-texto (positivismo) uma obediência cega à Lei.
Acrescenta este MDL, que “deve-se obedecer à Lei” - mas é possivel que o decidente tenha valorizações próprias, sentimentos ou principios, portanto ele poderia decidir em contrário à Lei, se isso fosse justo em face do caso concreto.
A Jurisprudência dos interesses sublinham o imperioso dever de obediência à Lei ( Norma Legal).
Comente a afirmação precedente.
A jurisprudência dos interesses veio dizer, deve-se obediência à Lei, ao contrário do MDL, que admitia a existência de decisões irracionais, ou tomadas contráriamente à Lei, mas de acordo com o que o decidente viesse a decidir e considerasse justo, perante o caso concreto.
A jurisprudência de interesses passou a ser entendida de forma diferente, é que até então ( perspectiva tradicional) norma-texto passou a ser norma-problema, a jurisprudência dos interesses do legislador, que era a autoridade que criava as normas, e tinha legitimidade para o fazer uma vez que o legislador representava a comunidade, portanto perante esta legitimidade da comunidade o legislador que criava a legislação em nome da comunidade, esta era a própria a obedecer à legislação que ela propria criava, através do seu representante o legislador.
Mais tarde e já em meados de 1930, a jurisprudência de interesses afirma-se como um dever de obediência à Lei, mas tem que ser pensada, refletida e inteligente, e nessa odebiência à Lei, terá que se ter em conta o problema que foi resolvido através daquela norma, e isto porque numa perspectiva da jurisprudência o legislador ao criar a norma está a criá-la para resolver um problema, daí que se diz que as norma são valoradores dos conflitos, ou seja, o legislador cria a norma para resolver um conflito de interesses, e nesta interpretação da norma deve-.se atender em 1º. Lugar ao conflito de interesses e em 2º. Lugar ao conflito de interesses que o intérprete visa resolver dois conflitos. Portanto temos dois conflitos o conflito de interesses que foi resolvido através da criação daquela norma e o conflito de interesses que o jurista tem de resolver.
É este finalmente o objecto, inicialmente interpretava-se juridicamente a norma-texto e com a jurisprudência de interesses , presentemente interpreta-se a norma-problema .
O objectivo da interpretação e para que se e interpreta- ?
como já se disse anteriormente as perspectivas hermenêutica-cognitivas interpretavam-se para aceder à vontade do legislador ao criador da norma, ou seja, o legislador teve em mente criar aquela norma, e popsteriormente com a evolução histórica, passou a discutir-se se deveria ser subjectivista ou objectivista e o - que é isto- ?
Subjectivista – está-se a falar daquilo que o legislador quis, que foi desejado por ele ao criar aquela norma.
Ojectivista – está-se a falar naquilo que o legislador afirma e foi dito naquela norma.
Comentando:
Surgiu nos finais do Século XIX – como uma reacção ao formalismo da jurisprudência de conceitos .- A jurisprudência de interesses teve como seu principal defensor Philipp Heck, e teve como seu principal mentor em Portugal , Manuel de Andrade .
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Distinga sucintamente
a) – validade e eficácia
Fazem parte integrante do Direito vigente.
É aquele que identifica como modo de existência especifico, tanto da cultura como do Direito, a susbsistência histórico ou social da normatividade, e a vigência normativa e vigência juridica, são o fenómeno do modo-de-ser do normativo, assumidos como vinculação em que informam , esta vigência, dialécticamente modulada por ambos, pelo que não se confunde com qualquer delas- Não se identifica com a estrita eficácia - e só nos damos conta do valor da vida, porque há homicidios, porque há ofensas há honra, porque há difamações e injurias, do valor da propriedade, há burlas, há furtos..., pois só medimos o preço pela sua ausência,. - Nem se equipara à pura validade, porque lança raizes no mundo da vida- podemos dizer ainda que “ a validade sem eficácia é inoperante e que eficácia sem a validade é cega. E se quizermos ainda dizer constituido, em cada momento pelo resultado da ..., constituenda dialéctica, e em directa analogicidade como temos vindo a reconhecer.
A validade – É uma especifica normatividade do Direito, reguladora dos problemas juridicamente relevantes e suscitados pelo nosso encontro mundanal, e remete-nos à ideia dos valores e principios, fundamentos em que o que está em causa é o conteudo, a tal dimensão espiritual do direito.
Os factos que a derespeitem não as anulam..., não são bastantes para retirar a vigência da validade. É a manifestação da dimensão axiologica pois remete para um conjunto de principios . O direito vai-se constituindo e aplicando aos casos juridicamente relevantes e a norma ganha novos significados- quando entra em vigor é mobilizada para resolver casos juridicamente relevantes- estes valores que irão ser utilizados no futuro, densificam o segmento da validade constitutivo da vigência.
Artº.12º.2º.C.C.- é um atributo da norma válida
A Eficácia – Um dever-ser , que é a produção dos efeitos, Quer isto dizer, se um valor concreto deixa de ser um grau determinado e condicionante dos comportamentos intersubjectivos, perde eficácia, e portanto afecta a vigência. - obs: e uma ineficácia parcial não anula necessáriamente a vigência, a partir de um dado extremo-limite, isso pode ocorrer.
Nesta dimensão factual do dominio do empirico é a face real do direito.
As duas faces que acima distinguimos, chamam-nos a atenção para a bipolaridade da vigência, a- validade- que ao nivel do conteudo no plano axiológico - e a eficácia, o centro ao nivel fáctico e no plano sociológico.
Comentário: A validade e a eficácia, precedentemente analisados, são respectivamente uma existência ideal e uma existência real que se manifestam num determinado horizonte temporal.
Artº.12-1º. do C.civil e 224-1º – (dualidade positivista)- artº. 241º. 1 e 2 C. civil, e outros.
b) – Direito objectivo e Direito subjectivo
Direito Objectivo – É o direito utilizado como estatuto normativo, uma ordem, conjunto de principio e normas.
Corresponde este direito objectivo – à intelecção de um determinado Copus Iuris como histórico e constitucionalmente constituendo, portanto, a consideração da normatividade vigente enquanto ser que devém, enquanto ser subsistente e históricamente deveniente.
O direito objectivo porém só regula as relações entre os homens e só respeita factos que implicam na esfera social com os demais.
Do caminho percorrido se infere que se pode encontrar no direito aquilo que é justo, isto é, no comportanto enquanto qualificado de justo, ou passando de factos qualificáveis para as normas em que se baseia a qualificação no complexo das normas juridicas que constituem o critério da valoração do comportamento humano na sociedade.
Nesta perspectiva corresponde a situar o direito num plano normativo e defini-lo como um conjunto de normas, direcção e tutela do comportamento social dos homens como que destacadas do objecto material, ordenam e dirigem.
É uma modalidade normativa
Artº.405 do c.civil -fontes das obrigações –
Direito subjectivo – Poder, faculdade de exigir de outro sujeito determinado comportamento que pode ser uma acção ou omissão – poder de imposição a outros, que lhe é reconhecida o interesse legitimo um determinado bem e lhe é dado a falcudado de poder, obter ou fruir, tornam-se estes titulares de um direito, mais precisamente de um direito subjectivo
Não importa se há distinções entre um mais pleno ou outro menos pleno poder do titular relativamente ao bem juridico. E assim nos aparece a expressão de direito como direito subjectivo, correspondente à afirmação da linguagem vulgar contida em expressões como esta : tenho o direito de proceder deste modo, de fazer isto ou aquilo.
Mas é para qualificar e dirigir os factos da vida social que as leis existem. Os fins que o homem se propõe, enquanto objecto da sua actuação, são o bem ou os bens convenientes adequados à satisfação racional das suas necessidades.
O direito subjectivo de cada um projecta-se em outros como um dever, dever de fazer ou não fazer, dever de agir ou omitir qualquer acção.
A contraposição do direito subjectivo e dever, equivale à verificação de que a matéria de direito se situa sempre em relacções inter-humanas, em factos de valor social, que não respeitem apenas o individuo isolado, mas que se respeitem nos outros, ou na esfera social do seu todo.
Na esfera da normatividade juridica – o direito objectivo e o direito subjectivo- traduz autonomia que diferenciadora predicativa, aquele remete à responsabilidade que societáriamente o integra- e hoje não é aceitavel apagar qualquer das mencionadas facetas.
c) – Experiência juridica legislativa e experiencia juridica jurisprudencial
Experiência juridica legislativa – Actualmente desempenha uma função nuclear, polarizadora.
A lei, desempenha a função normativo-juridicamente especifica – a legislação afirma-se desde logo como um modo racional de produção do direito-já que actua mediante a prescrição de regras ou normas, numa intenção de regulamentação relativamente à realidade social, que é o seu objectivo.
Prescrição através da qual as normas ou regras se enunciam previamente e separadas formalmente, no abstracto e no geral, dos casos concretos que prevêm, ou para que se pretende a aplicação no futuro, que o mesmo é dizer que são elaboradas segundo um esquema metódico que distingue e temporalmente a criação do direito da sua aplicação..
A decisória prescrição normativa formalmente imposta no texto-norma, como regra antecipada à acção e para regulamentar, remete-nos a um poder legitimado para tal – o poder politico, ou seja, a experiência legislativa tem uma indole estatal e politica.
Deste modo a planificação da intervenção politica e os Estados, acabam por governar com as Leis, é deste modo que o direito, através da legislação, se torna cada vez mais um instrumento.
Experiencia juridica jurisprudencial – Trata-se de uma experiência juridica que podemos dizer que ocupa um lugar intermédio entre as outras duas, ou seja, esta experiencia aparece como resultado de uma particular mediação normativa, uma vez que, na experiência juridica consuentudinária o Direito se constitui e – manifesta – enquanto se cumpre e na – experiência juridica legislativa se constitui e se manifesta quanto se proclama -na experiência juridica jurisdicional constitui-se e manifesta-se enquanto se realiza.
Experiência juridica consuentudinária é tradicional e a sua dimensão de tempo é o passado e o Direito é ele próprio, ou seja o comportamento social.
Experiência Juridica legislativa – é de indole estadual (remete-nos ao poder politico) , e a sua dimensão de tempo é o futuro.
Experiência juridica jurisdicional – é de indole essencialmente prudencial (remete-nos ao concreto juizo normativo – caso concreto ) e a sua dimensão de tempo é o presente.
Há ainda na actualidade 2 tipos de soluções de fixação da jurisprudência, que excepcionalmente funcionam como precedentes vinculantes, em que por força de recurso é possivel estabelecer uma fixação da jurisprudência. .
Código Processo Penal que substuíu os Assentos da fixação da jurisprudência e o Código de Processo Civil , eliminando também os assentos – substituindo-os pelo “julgamento ampliada da revista para uniformização da jurisprudência.”
Decisão e juizo
Decisão – Vai ser produzida uma decisão, só que esta decisão tem que ser controlável, ou seja tem que passivel de critica, para que se possa recorrer para um instancia superior, e para que se possa recorrer, é necessário perceber como é que a decisão foi tomada, isto é, é necessa´rio saber que, quem decidiu chegou aquela decisão.
Temos que ter a possibilidade de reconstituir para ajuizar as decisões que devem ser tomadas somente com a valoração própria do decidente- tem que ser fundamentadas – a decisão tem que ter uma dimensão de juizo que é uma ponderação prudencial, de acordo com o caso concreto. -
Portanto a decisão não pode sómente ser decisão tem que ser uma decisão judicativa ou juizo decisório- e este juizo remete-nos para a fundamentação, que se encontra no sistema juridico, daí a relevância metodonomologica do sistema juridico, que tem como objectivo resolver casos juridicamente relevantes.
Juizo – A ponderação prudêncial da realização concreta orientada para a fundamentação circunstanciada adequada , e argumentativa convincente e normativante e juridicamente intencionada
A relevância metodonomológica do sistema juridico objectiva-se no referente da fundamentação do Juizo.
A equidade , que é uma forma de aplicar o direito, sendo o mais próximo possivel do justo, do razoavel, o Juiz pode utilizar a equidade nas suas decisões para atingir a justiça .
O Jurista vai ter em mãos a dialéctica entre os momentos da validade e material para reconstituir a constituenda normatividade juridica vigente. E, contráriamente ao pensamento positivista que considerava fechado e imutável, o pensamento, encontra-se aberto e constituendo.
É também o processo que conduz ao estabelecimento de relações significativos entre conceitos, que conduzem ao pensamento lógico objectivando alcançar uma integração significativa, que possibilite uma atitude racional frente às necessidades de momento . E julgar é, nestes casos, estabelecer uma relação entre conceitos.
e) – sentido negativo e sentido positivo da lei
O sentido negativo da letra da lei – exclui – todos os sentidos que não podem ser atribuidos aquela norma ( letra da Lei) – e este sentido negativo da letra da lei, tem duas dimensões, ou seja pode ser entendido no sentido positivo ou em sentido negativo.
Em termos positivo o sentido da lei implica que efectivamente só devem ser sentdiso que tenham na lei um minimo de correspondência.
Em termos de sentido negativo o sentido negativo da letra da lei, exclui todos os sentidos que não tenha na letra da lei um minimo de correspondência verbal ainda que imperfeitamente expressos.
O sentido positivo da letra da lei- de todos os sentidos que tenham um minimo de correspondência verbal, aquele que melhor se adeque ou que nuclearmente traduza a letra da lei.
f) – norma-texto e norma problema
A norma texto é uma norma e é esta que se interpreta apenas como norma de acordo com o objectivo prático dela – Télos - da norma, é um interpretação teleológica, porque se tem em conta a intencionalidade problemática da norma, tem em conta o problema que a norma visa resolver.
Portanto a norma serve para resolver um problema, e por isso é que se interpreta como norma -problema.
Esta norma- texto para a norma- problema, teve uma interpretação gradual e logo em 1906 o MDL veio dizer que o problema metodológico não estava no texto mas está no caso, ou seja, não está na norma texto gramatical mas está no próprio problema que se pretende resolver.
Comente as seguintes afirmações
1 ) - A identificação da ordem juridica e ordenamento estadual não é suficiente para reconhecermos como uma ordem de direito .
A realidade juridica em que as controversias se manifestam e o direito se realiza como estrato do sistema.
Mas na realidade do direito temos de distinguir a realidade juridica da aplicação, isto é, a sua dimensão dinâmica da realidade juridica de institucionalização -a dimensão estática.
O direito só cumpre a sua função, e mesmo só existe verdadeiramente se conformar a realidade social nos termos do seu projecto normativo .
É um dos modos porque continuadamente se verifica essa conformação é decerto a aplicação concreta do direito aos casos singulares e individualizados da vida social que solicitam uma decisão juridica.
2)– Os diversos factores determinantes da emergência do positivismo juridico concorrem cada qual a seu modo para a redutiva identificação do direito à Lei,.
Sim – são os factores da existência – vigência – validade e eficácia
A existência – são as modalidades normativas básicas, viabilizadoras de um discuso comunicável sobre o direito, e posteriormente o conteudo da objectivação da normatividade juridica.
A vigência – é a modalidade da existência – modo de ser do direito
A validade – é a dimensão axiológica pois remete para um conjunto de valor de principios
A eficácia – é a prática da produção dos efeitos
3)– Compreensão pluridimensional do sistema juridico permite pensar numa identificação normativa entre a lei e o direito
O sistema juridico é o horizonte onde o caso concreto se coloca e é o referente mobilizado para que esse caso seja reolvido, mediante uma decisão materialmente fundamentada. O sistema juridico é pois o modo de objectivação, unitário e ordenado da normatividade, isto é; O direito vigente.
Neste dominio do direito, o sistema juridico surge pela necessidade de possibilitar pela via de articulação, os dois polos essenciais -. O de Ordem e o de Problema.
Estes dois polos essenciais de Direito, que claramente se encontram em tensão entre si, harmonizam-se quando o direito vigente surge sob forma de sistema juridico. Afirmando-se agora como um juizo em que para reconduzir a decisão à sua fundamentação convoca o sistema juridico.
4)– A adequada compreensão do problema das fontes de direito não pode deixar de implicar o reconhecimento dos limites normativos da legislação
Normativa, - porque normatividade é sinónimo de validade – ideia dos valores de axiologia de fundamentação – uma norma é sempre composta por um Télos – (objectivo prático ) e um arché (fundamento) . Temos que ver qual é a dimensão prática da norma e temos que ver qual o fundamento da norma e aonde é que ele se funda ? - porque é que ela existe ? O que ela tem por detras dela ?.
Esta é a compreensão prático – normativa , que nós adoptamos neste curso de introdução ao Direito. Os casos tem de ser resolvidos e tem de ser a partir da densidade problemática desses casos e depois vivemos num sistema de legislação, porque há necessidade de recorrer a uma norma mas essa norma carece de ser interpretada e como norma tem sempre um télos e um arché, e temos que ter sempre estas duas dimensões norma presentes pois por um lado o tipo de caso que essa norma visa resolver, são os principios aonde essa norma se funda, permite-nos assim chegar a uma determinada conclusão
5)– A jurisprudência de interesses possibilitou uma nova compreensão da norma juridica o que implicou importantes consequências metodológicas
Conseguiu combinar- respeito pela tradição – abertura ao futuro – contemporâneo dos dois movimentos precedentes, pelo extremo equilibrio das suas propostas, teve exito que outros não conheceram.
A lei deixou de ser um comando impositivamente prescrito pelo legislador
A norma é uma sintese em que um lado é injunção e do outro é o conflito de interesses que a norma visa resolver e é esta a face que o jurista deve de facto obediência à Lei.
O jurista deve usar a norma quando tiver em mãos um caso cujo conflito de interesses for análogo ao conflito de interesses constitutivo da norma. É a vontade da normatividade da norma que se deve obediência, mas uma obediência pensamento, e não pensante.
6)- A Teoria tradicional da interpretação juridica encontra-se hoje em manifesta separação
A perspectiva tradicional não é perspectiva prático-normativa, pelo contrário é a perspectiva hermenêutica – cognitiva, ou hermenêutica-exegética.
E o que é isto ? - O que significa ? -
Nós estudamos o positivismo e o positivismo identifica redutivamento o Direito, com a lei,- ou seja,- perspectiva positivista o direito e é aquele que se encontra na legislação e não existe mais direito do que aquele que está contido na legislação, nas leis, nas normas juridicas, e nesta perspectiva a norma contém um texto e este texto é composto pela letra da lei e espirito ,portanto o que importa da prespectiva hermenêutica-exegética é a letra da lei -espirito , mas é uma interpretação filológica gramatical , ou seja, é um interpetação que se centra na letra da lei – e este elemento fulcral a letra da lei é o elemento gramatical.
O que se fáz, é analisar textualmente aquela letra , e daí saber o que se pode retirar- e aqui sim, nem que seja um interpretação hermenêutica-cognitiva, ou hermenêutica-exegética.
E o que é isto de exegese ? -
consiste em compreender o texto na sua forma e na sua essência, compreendê-lo.
E qual o significado da exegese ? -
é pois retirar para fora aquilo que está dentro- ou seja retirar da letra da lei aquilo que ela contém
Com a jurisprudência dos interesses o elemento gramatical deixou de ser o elemento mais importante na hierarquia da interpretação e passou a sê-lo o elemento teleológico.
Este elemento teleológico -( doutrina de causas finais) .( télos) =fim) , o do objectivo prático da norma, e se a interpretamos a norma de acordo com o objectivo prático dela ( Télos), é uma interpretação teleológica, porque tem em conta a intencionalidade problemática da norma , tem em conta o problema que visa resolver.
Com esta jurisprudência de interesses surgiram novos resultados interpretativos porque surgiu a interpretação correctiva e as consequente extensões e reduções teleológicas, é que a jurisprudência de interesses veio a admitir a possibilidade de se desrespeitar a letra da lei para garantir a vontade da norma, para garantir o fim prático da norma, o objectivo prático da norma a que se chama a isto a interpretação correctiva.
E por tradição analiza-se alguns problemas relaccionados com a interpretação juridica:
Os objectivos práticos ou normativos – ou interpretação correctiva
a prática – é uma norma problema
Normativo – casos juridicamente relevantes que vai procurar a norma à resolução àquele caso concreto tendo em conta, e não fica desonerado
Os fundamentos normativos , ou seja a prática normativa
Os problemas são :
O objecto da interpretação – não se interpreta a norma (critério) texto – mas sim a norma (critério) problema – reflete tendencionalmente a desocultar o sentido que uma dada norma juridica visa exprimir -logo recorremos à hermêneutica porque esta dá-nos a metodologia para qualquer espécie de interpretação .
O objectivo da interpretação – artº. 9º. Do C.C. - a interpretação dogmática, e a interpretação teteológica e o sentido dialéctica que as articula – para que é que se interpreta ?
Esta interpretação juridica, não trata de compreender a letra e espirito da lei do texto legal em questão, mas reconstituir fundadamente e utilizar adequadamente uma norma corpus iuris como critério orientador da solução de um caso juridicamente qualificado como juridicamente relevante- o que vale afirmar que o problema das interpretação juridica não são hermenêutica-cognitiva, nem analitica-linguistico, mas sim, prático-normativa.
Os elementos de interpretação – Como já observámos a sua base literal , que absolutiza a importancia do texto da norma legal, recorre-se-à ao espirito do critério pelos elementos interpretativos , pelo elemento historico, sistemático e pelo elemento teleológico, a que em abstrato se atribui identico peso relativo, e que nos reconduzem à referencia norma aos respectivos trabalhos preparatórios, à sua inserção no dogmático-conceitualmente estruturado no corpus iuris de que fáz parte, e à sua articulação que o fim pragmático visa.
Os resultados da interpretação – históricamente foi isto mesmo que aconteceu e de modo exemplar, pois com a interpretação correctiva e inspiradamente com a jurisprudência dos interesses.
Este exercicio interpretativo visa invadir os resultados da interpretação, para além da interpretação autêntica e da interpretação revogatória em que o intérprete lançou mão, para superar uma contradição insanável, entre estas duas disposições legais, e a referida prespectiva da interpretação na norma texto, restabelecendo as duas grandezas que a conformam, a letra e o espirito – coincidindo – finalmente nada mais se impõe do que a mera interpretação declarativa
como conformadora da mencionada constatação.