sábado, 21 de julho de 2007
Estudos de Introdução ao direito
Introdução ao Direito
A Perspectiva adoptada- a perspectiva normativa, são as perspectivas sociológica, filosófica e epistemologica.
A perspectiva normativa na intenção do jurista e na modelação do pensamento, que confere ao jurista ( a relevância da tarefa prática e do compromisso normativo-juridico, constituendo do jurista).
Na modelação do pensamento juridico ( a alusão sumária à racionalidade “ marca-contraste” do seu discurso metodonomologicamnte inucleado), e dirigida ao quid ius – que não ao quid iuris.
É uma disciplina de introdução ao direito, em que as palavras nem sempre nos enganam, pois trata-se na verdade de uma disciplina vestibular – hoc sensu, de introdução ou iniciação no horizonte especifico da juridicidade. Ora é uma cadeira que com esta indole,não é fácil, a postular o mencionado exercicio. ..., ( F.J. Bronze, lições... cit. 11-29).
O direito é inquestionável um fenómeno social, e numa perspectiva sociológica, mas também numa perspectiva especulativa filosófica.
O direito como dimensão normativa, porque o direito é fundamento- critério, de muitos dos nossos comportamentos que interferem, na medida em que diz da validade ou invalidade, da licitude ou ilicitude ...., de acções por mediação das quais inter-agimos comunitáriamente.
O direito é, com efeito a norma do dever-ser e, por isso, padrão constitutivo da própria acção, portanto nas relações que estabelecemos uns com os outros.
O direito não é exclusivamente considerado um fenomeno social – embora se admita que o seja , não obstante igualmente o poder ser , e nesta perspectiva normativa é a única que se adequa à especifica tarefa do jurista- que é diferente - do sociólogo, filósofo ou da do epistemólogo.
Pois o jurista é aquele que assume a intenção nuclear do direito para projectar regulativamente ( hoc sensu, judicativo-decisóriamente) na realidade social.
O sociólogo – não está comprometido com o objecto que pretende analisar é-lhe heterónomo.
O filósofo – reflete especulativamente o sentido eventual da normativa juridica, mas não se envolve na sua realização histórico-concreta.
O epistemólogo – preocupa-se em descrever o direito nos quadros, conceitos,.e.., ou em reduzir critico-explicativamente o direito a certos, interesses à politica e valores, pode até chegar a elaborar uma “ ciência do direito ..., sem direito “.
Ora o jurista – atenta aos juizos decisórios a que está vinculado institucionalmente, a proferir, e não pode proceder do mesmo modo, ou daquele modo.
A tarefa do jurista é pois, do ponto de vista em causa, análoga à do teólogo, pois também ele assume as valências constitutivas e o compromisso prático da normatividade do direito, tomando-os como dimensão nuclear do discurso judicativo-decisório que lhe está cometido.
A exemplo: a religião – pode esta obviamente ( tal como o direito), ser objecto de sociologia, da filosofia, da história, da poesis literaria..., mas, para a teologia, a religião é uma reflexão de fé, pressuposta na assunção própria da fé. Um ateu um agnostico podem estudar sociologicamente, filosoficamente, históricamente e ou ainda divertirem-se literáriamente com a religião. Um teólogo, não, é um crente que assume e problematiza racionalmente a sua fé.
Assim o jurista, tem uma tarefa análogo à do teólogo, pois também este assume as valências constitutivas e o compromisso prático das normativas do direito, tendo um discurso com a dimensão nuclear judicativo-decisório a que lhe está cometido.
É claro que estamos a iniciar o curso, e não poderemos partir do nada, pois deste “ , e só resulta o nada “ mas é possivel partir da palavra “ Direito”, ou ainda de uma análise que o direito ocupa na nossa cultura.
Posto isto – A introdução ao Direito- radica uma tese ( institutiones iuris) , e que pode enunciar-se
esquemáticamente em duas preposições .
1º. O direito integra o universo da prática .
2º. E, tanto este macro-cosmos englobante e o micro-cosmos englobado, se reconstituem analogicamente, entre experiências problemáticas, e que fazem a intenção das constiuendas- quer por mediação daquelas experiências- quer por práticas juridicas, de acordo com o campo em que nos situamos – pressupostos para se ajuizar daquelas questões.
Código Civil
As cinco compreensões da noção geral do Direito
1º. Sentido filosófico:
1.1 – Fundamentos da obrigatoriedade da norma juridica
2º. Sentido Sociológico
2.1- factos que provocou o aparecimento da norma e condicionou o seu conteudo concreto.
3º. Sentido politico
3.1– orgão de onde emanam as normas juridicas
4º. Sentido técnico-juridico
4.1– Modos de formação e revelação das normas juridicas, que são reduzidas a 4 =( Lei-costume-jurisprudência e doutrina).= Fontes de Direito – nº. 1 do C.Civil
5º. Sentido material e instrumental
5.1– textos e ou diplomas que contêm normas juridicas.
Parte Geral
Jurisprudência - Ciência de Direito
O significado e o valor da jurisprudência têm variado muito no decorrer da história, donde umas vezes se reconhece como fonte principal de direito e de valor superior ou igual à lei, aos costumes e a doutrina, e outras, pelo contrário, é reduzido à função de aplicação a um caso concreto, sem qualquer valor fora dele.
Respeita-se o valor da jurisprudência, mas há duas tendências claramente diferentes; a Anglo-Saxónica e a Continental – Europeia.
A Anglo-Saxónica, confere à jurisprudência um valor extraordinário, ex: na Inglaterra, a doutrina dos tribunais tem a maior importância, levando a que a jurisprudência seja a maior e importante fonte de direito.
A continental – Europeia, contrasta com a anterior pela limitação que atribui ao valor da jurisprudência em relação e ou comparação com o sistema anterior exposto. O fundamento, é politico, pois passou a constituir um dogma das Constituições politicas ( divisão de poderes) o poder judicial não pode assumir a função de criadora de normas, pois passou a caber ao Parlamento o poder legislativo, que outorga a lei, ficando ainda com a absoluta primazia na criação juridica, e reduzindo ao minimo o valor de outras fontes.
Diz-se ainda jurisprudência num dos sentidos desta palavra.
Ao conjunto de orientações, que em matéria de determinação e aplicação da Lei, decorrem da actividade prática de aplicação do direito dos orgãos da sociedade para tal encarregados.
Também existe jurisprudência dos notários, conservadores, e até de orgãos administrativos. Pois são casos em que há necessidade de aplicar o direito ( concretamente) , levando à pesquisa e descoberta de normas juridicas.
No nosso País ( em Portugal) , desde que emanada do Supremo Tribunal de Justiça, deve ser considerada autêntica fonte de direito, pelo que ;
Art. 2º do C.Civil ( assentos) -Nos casos declarados na Lei, os tribunais fixam por meio de assentos, doutrina com força obrigatória geral, a esta figura refer-se a alinea g) do nº. 1 do artº. 122º. da Constituição.Neste sentido é entedivel que o assento é uma lei ou norma interpretativa. E, actualmente o assento só pode ser alterada, por nova lei, da força interpretada.
Se a nova lei for inovadora, o assento ( interpretativo da Lei revogada) – caduca
Se interpretativa, o assento è - revogado
Art. 3º. Do C. Civil – (Valor juridico dos usos) – nº. 1 - costumes, modos de formação ) -Pode ser confirmativo ou interpretativo das normas daquela , diz-se costume( secundum legem) segundo a
lei. Integrativo ( regulando hipoteses e aspectos que lei não trata )...,
A forma da criação de normas juridicas que consiste na prática repetida e habitual de uma conduta, quando chega a ser encarada obrigatória pelos membros. Os usos só são atendiveis quando a lei determine e portanto nunca contra a mesma Lei.
Artº. 4º.do C.Civil - ( valor da equidade) - “ Justo Natural como oposto ao Justo Legal .
Significa moderação do rigor das leis, atendendo mais à intenção do legislador do que à letra delas, deve ser entendido como ponto de rectidão do Juiz.( moderação juridica ?) -c) quando as partes convencionem o recurso à equidade ( tribunais) de acordo com as clausulas assumidas por compromisso.
Artº. 5. do C. Civil - ( Começo da vigencia da Lei)- 1- Diz-se lei, no sentido lacto, é o poder legislativo ou poder normativo. É a mesma imposta pela autoridade com poderes para o fazer, e emprega-se o nome de jornal oficial, para designar os diplomas da Assembleia da Republica e só esses por oposição aos decretos-leis do governo.
Artº.6º. do C. Civil – ( ignorância ou má interpretação da Lei) .É uma norma imposta pela autoridade com poderes para o fazer na sociedade politica. A lei é uma norma de deliberação juridica criada, e foi criada para servir como tal.
Artº. 7º. do C.Civil -( Cessação da vigência da Lei) . Tem a ver com hierarquias - o poder legislativo - , a Lei inferior não revoga a superior, podem contrariar a lei inferior ou igual.
Artº.8. do C. Civil - ( Obrigação de julgar e dever de obediência à Lei)
Artº. 9 do C.Civil - ( interpretação da Lei) – o mesmo que, reside no conjunto do pesamento de todos os cidadãos, e a unidade do sistema juridico está regulado pela constituição 111º
O problema do direito
É o problema da ( normativamente adequada) delimitação e compossibilitação das nossas relações no horizonte do mundo que pretendemos com-partilhar. Diremos ainda ,o direito tem a ver com as relações intersubjectivas suscitadas pela complexa problemática da partilha do mundo, enquanto que a fé religiosa, a amizade..., têm a ver com as relações que imediatamente estabelecemos como pessoas.
O sentido geral do direito
O direito regula portanto, o sentido das nossas relações sociais. E muito embora se associem também importantes valores de direito, o importante é que, para já, o que nos importa é sublinhar que o direito nos relativiza, enquanto no âmbito daquelas relações pessoais a que antes nos referimos o outro é sempre absoluto, um incomparável.
Todavia o direito não sendo pessoalmente o mais importante para nós, é todavia muito relevante. É o que actua intensamente sobre nós – é em seu nome que os tribunais nos julgam, e, além disso é também , do ponto de vista da extensão, relevantissimo.
Ou seja, o direito regula as nossas faculdades, obrigações, responsabilidades, ónus ..., e a vida quotidiana que é, em grande parte, prosaicamente feita disso mesmo.
A ordem juridica como factum da experiência imediato do direito
Porque carecerá o homem de uma ordem? – Para responder a esta pergunta vamos descrever analiticamente a ordem juridica – na sua estrutura ( tectónica) = arquitectura– nas suas funções – nas suas notas caracterizadoras, e nos seus efeitos.
Tudo isto se irá desenvolver, em termos, o que se fará descomprometidamente, quase sem colocar problemas. Depois começaremos então a formular perguntas mais perturbadoras.
A primeira pergunta será esta; porventura o dominio analitico da ordem juridica, atenta as estruturas, funções, caracteristicas e efeitos, será bastante para nos desvelar o sentido do direito?.Veremos que não !.
Divisão do Código Civil
O código Civil, divide-se em 5 partes ; e, é desenvolvido completando com o Livro.
Livro I – Parte Geral
Este livro tem como Titulo I - “ Das Leis, sua interpretação e aplicação”
Titulo II - “ Das relações Juridicas”
Este livro (Titulo II) apresenta-se ainda em 4 subtitulos, em correlação com os elementos da relação juridicos.
Que são os seguintes:
Subtitulo- I - “ Das pessoas” - (Capitulo -I pessoas singulares); Capitulo II – Pessoas colectivas
Subtitulo II - “ Das coisas”
Subtitulo III - “ Dos factos Juridicos” ( Cap. I- “negócio juridico” - Cap. II “ Actos juridicos”-Cap.III – “do tempo e sua repercusão nas relações juridicas”.
Subtitulo IV - “ Do exercicio e tutela de direitos”
Livro II – Direitos e obrigações
Regula o direito de obrigações, um tipo ( particular) de relação juridica , e neste contexto a referida obrigação consta do artº. 397º. Do C. Civil.. E, direito e obrigações a que
consagra o Livro II do Código Civil é ainda subdivido em dois titulos:
Titulo I - “ Das obrigações em geral” e , Titulo II “ Dos contratos em especial”
Obrigação –“ É o vinculo juridico em virtude da qual alguém fica adstrito para com outro à realização de uma prestação”
Livro III – Direito das Coisas
O direito das coisas, disciplina relações juridicas em que o bem garantido é uma coisa ( ex: Direito real é um poder directo e imediato sobre uma coisa) ou seja é o binómio direito real-dever juridico – (objecto mediato da relação é uma coisa) ( objecto mediato da realçaõ obrigacional é uma prestação).
A nossa ordem juridica só admite que sobre as coisas incidam direitos reais. Não é licito às partes fixar livremente o conteudo dos direitos reais ( mas pode fixar livremente as obrigações ...) ,
artº. 398 – Código Civil – ocupa-se este Livro III ( Direito das Coisas) do Código Civil -artº. 1251º. E seguintes.
Livro IV – Direito da Familia
Pode-se definir como direito das relações provenientes de casamento, procriação ou geração/ adopção, . Uma das bases da sociedade é a familia. E esta constitui-se pelo casamento – união, do homem e mulher -artº. 1577 do C.Civil, procriação ou geração de filhos e adopção.
Deste 3 factos derivam os vinculos familiares básicos ( matrimónio, parentesco, afinidade).
O matrimónio – são relações que se estabelecem entre ( marido e mulher) conjugues, pelo casamento.
O parentesco – procedem de um progenitor comum da união de duas pessoas vinculadas( C. Civil 1578º.) Parentesco consanguineo ou parentesto stricto sensu , é um termo no sentido amplo que abrange igualmente, o parentesco adoptivo ( artº. 1584º. Do C.Civil )
O 1576º., do C. Civil aruruma este conceito de outro modo, havendo e sendo criticável, em várias opiniões,. Pois com efeito estatui “ São fontes das relações juridicas familiares o casamento, o parentesco, a afinidade e a adopção”As fontes das relações juridicas familiares, estão em correlação com fontes de obrigação( corresp. Aos artºs. 405 e seguintes do C. Civil, diviam ser factos de que tais relações decorrem. Das ( 4 ) realidades previstas no artº. 1576, vemos que :
Um facto – o casamento ( contrato) artº. 1577º. Do C. Civil
Dois vinculos – parentesco e afinidade - artº. 1584º.
A adopção que é uma realidade de facto, mas que o 1586º do C. Civil., define como vinculo: a adopção.
Este quadro, dos 1576º.e seguintes, mais perturba que esclarece. Tem sido alterado com reformas desde 1977.
Abstemo-nos por aqui, quanto às linhas rectas e colaterais, que seria importante comentar, uma vez que se encontram descritos no C. Civil sob os nº. Artº. 1580, 1581.
Afinidade - É o vinculo que liga a cada um dos conjugues ( parentes de outro) - ( 1584º. Do C.Civil).
Livro V - Direitos de Sucessões
É o que regula o direito de sucessões por causa de morte – mortis causa – ou seja, a transmissão da esfera juridica transmissivel, por morte do titular , (... a outras pessoas) .
Com a morte extinguem-se os direitos e as obrigações intransmissiveis do defunto, mas os restantes que são regra – transmitem-se. ( artº. 2025º.do C. Civil)
Regula o direito de sucessões como as anteriores – relações juridicas; relação juridica sucessória
Á pessoa que se transmitem os bens dá-se o nome de autor da herança, autor da sucessão ou de cujus ( redução de is de cujus hereditate agitur) aquele de cuja a herança se trata.
A sucessão é deferida por Lei, testamento – contratos ( artº. 2026º. Do C.Civil), sendo legal, e testamentário ou contratual. Sendo que esta ultima é em regra proibida no artº. 2028º. Do C. Civil.
O último livro do C. Civil – Livro V, artºs, 2024-.2334º ( ultimo artigo), contém o “Direito de Sucessões.
Ordem Juridica
Justiça - Comutativa/Protectiva
Justiça – Destribuitiva
Justiça – Correctiva
Justiça – Geral
Análise da Ordem juridica- a estrutura
A ordem juridica apresenta três linhas estruturais que se desenham ( recorre-se aqui à geometria), como apoio para reduzir uma expressão gráfica o abstracto, como que um triangulo ( isóscelo/escaleno).
Base
comutativa
A primeira linha BASE , estão as relações juridicamente relevantes que estabelecemos uns com os outros, na veste dos sujeitos do direito privado, em que todos pretendemos actuar na nossa autonomia para realizar interesses ( contratos civis ou comerciais - que radicam num diálogo entre os contraentes- testamentos, ... etc.) somos então particulares ante particulares e ralacionamo-nos em termos de paridade. Nesta linha a ordem juridica, define as nossas autonomias, delimitando-as e permite a realização dos nossos interesses, tutelando-os. É que há interesses de conflito nestas relações ( credores e devedores), ( dos proprietários e o dos vizinhos - ...)E, a função que o direito aqui desempenha é a de garantir a actuação das autonomias reciprocamente delimitadas ( auto-nomos)o que é precisamente, dar-se cada um a si próprio a norma do seu comportamento, pensamento que inspira o artº. 405 nº. 1 do C.C.
Por tudo isto é esta a linha em que se considera as relações das partes para com as partes. Aqui os sujeitos das realções são os particulares.
Ora nesta linha, da ordem juridica , avultam os valores da liberdade individual e o da liberdade relativa, ( pois as autonomias em que se encontram, que se relacionam , relativizam-se mutuamente) . É importante porque nos permite desde já compreender a insuficiência do conceito moderno iluminista de liberdade – o mero poder de agir de outra maneira, mediante a opção arbitrária por uma dentre várias possibilidades.
Acabou por concorrer para que se irrelevassem adequadamente, categorias normativas que são fundamentais como a culpa e a responsabilidade e o da igualdade.
Por outro lado, esta primeira linha tem preponderantemente a ver com o tipo de justiça ( a medida do Homem para o Homem) com-posição válida das nossas relações ou da forma como vemos a nossa situação relativa – de uns perante os outros e perante a comunidade que todos constituimos.
Relevamos apenas o fundamental, é isso que nos permite afirmar que o direito privado é o dominio da liberdade ( autonomia) e da igualdade ( paridade) numa intenção à horizontal da justiça comutativa .
protectiva
Quanto ao particular tipo de justiça relevante desta segunda linha da estrutura da ordem juridica, ela é a justiça geral ou “ justiça legal”.
Justiça protectiva-caracteriza aquilo que em nome de todos se pode exigir de cada um, ou como aquilo que cada um pode exigir ao todo,..., mas é também limitar e controlar o poder, e consequentemente a garantir a situação dos particulares que com ele se confrontam.
Contributiva
A terceira linha da ordem juridica, é aquele que vem como que a fechar o triangula a que nos referimos e exemplicámos.
Nesta linha a sociedade é considerada com entidade actuante, dinâmica, que tem programa estratégico que quer actuar para atingir os objectivos que se propõe. E esses objectivos podem ser-nos favoráveis, mas podem também visar o beneficio da própria sociedade (ex: no direito da previdência e assistência social ) . em que nós aparecemos muitas vezes como benificiários, mas podemos que ter de contribuir para determinados fundos sociais.
Assim se diz que o direito aqui passa a ter o estatuto de actuação, mas também o de limitação.
Com efeito quando se elabora um regulamento, prosseguem-se sempre duas finalidades, racionalizar a acção e limitar a própria acção
No entanto, interpõe-se aqui uma pergunta perturbadora, preocupante, : será que o direito de hoje não estará a ser excessivamente mobilizado para a eficiência, ?. e a perder-se de vista a axiologia ?. ( valor especialmente da ordem espiritual – digno, valioso)
Quanto aos ramos do direito que fazem parte desta linha ou que se localizam nela, são os seguintes:
Direito público em Geral – nomeadamente – O Direito constitucional – O direito Administrativo- O direito da Previdência social – O Direito da Economia – O Direito do ambiente. Pelo que respeita aos valores que aqui se relevam, já entendemos que eles são o da Liberdade pessoal comunitáriamente radicada e o da solidariedade. ( o valor da solidariedade impõe-se frequentemente a actuação em termos da desigualdade, para se atingir o fim ). Digamos que se pretende obter a diminuição das desigualdades ( rectius). A desigualdde aqui aparece-nos como um critério objectivo, o que muitas vezes se pretende a aproximação da igualdade, pelo caminho da desigualdade.
Quanto à modalidade da justiça que se afirma nesta linha, estamos já em condições de compreender ser ela a justiça distribuitiva que como se sabe, impõe uma actuação de recolha e distribuição de meios. Justiça distribuitiva que como se sabe radica ideias platónicas ( Sócrates “ filósofo grego- àvido em indagar o significado e a finalidade da vida humana...,” - em diálogo com Adimanto - ) desvela a “justiça” não é de um só individuo, mas também de toda a cidade....,
Chama-se já atenção para a diversas direcções da justiça - a direcção horizontal – justiça comutativa – aonde os particulares estão no mesmo plano, e, para , - a direcção vertical tanto da justiça legal – de cada um para a comunidade) e como a justiça distributiva, que é da comunidade para cada um), E inclui-se nesta a terceira linha chamada a linha da justiça correctiva, uma vez que se inclui o Direito ambiente nesta linha de ordem juridica
As funções da ordem juridica
A função Primária – prescritiva.
O direito como principio de acção e como critério de sanção – o direito e a coação o direito e o poder – e numa alusão dos problemas das suas relações. A relativação do sujeitos juridicos, intersubjectividade, exigibilidade executabilidade.
A mencionada ordem juridica aparece-nos como principio de acção e como critério de sanção.
Como principio de acção a ordem juridica define prescritivamente os nossos direitos subjectivos e as nossas responsabilidades e valora judicativamente os nossos comportamentos como licitos ou ilicitos. Este conjunto de prescrições e de juizos identifica um principio de acção, pelos referidos critérios que nos fixam, em direitos, responsabilidades, prerrogativas..., etc. Significando que a ordem juridica visa influenciar , através destes critérios, a nossa acção, levando-nos a proceder licitamente, validamente. Estabelece portanto, o nosso estatuto social.
A ordem juridica, se, por um lado, prescreve critérios de fruição do mundo, por outro, concorre também para que esses critérios se realizem praticamente ( apresenta-se igualmente como critério de sanção).É que partilhamos todos o mesmo mundo, e ,se, assim não fosse, repetimos de novo, (compartilhamos todos nós o mesmo mundo, podemos pois a ser tentados a abusar dele), impedidno injustificadamente de os outros fruirem dele, ou dificultando-lhes sem fundamente a esse direito de fruição.
A ordem juridica não é, pois, apenas principio de acção, é igualmente critério de sanção.
Sancionar – significa que é todo o meio que atinge directamente a pessoa “ da culpa” que a ordem juridica mobiliza para tornar eficazes as suas prescrições. Sancionar, significa portanto, efectivar, consagrar, tornar sério, dignos de respeito, autênticos, os imperativos juridicos.
O direito tem portanto carácter societário e é esta a caracteristica que implica a sanção.
Na verdade e sem o recurso às sanções a efectiva realização na prática das exigências da juricidade resultaria ou de todo precludida ou significativamente diminuida.
....-....,
A função secundária – organizatória.
Afirma-se na ordem juridica em virtude da sua historicidade, no desenvolvimento constitutivo e da realização orgânico-processual, com alusão ao problema da pretendida suficiência organizatória e o momento institucional-processual como condição adjectiva do juizo decisório- distinto quer da ratio substantivo-material , quer da ratio intencional-judicativa.
Ora, é por isto que a ordem juridica apresenta ao lado da já considerada função primária ou prescritiva, uma função secundária e ou organizatória, no âmbito da qual se volta para si própria a
fim de se auto-organizar com o fim de subsistir.
A ordem juridica procura, pois, reorganizar-se continuamente. Precisamente porque ela integra uma multiplicidade de exigências e de elementos aonde podem surgir incompatibilidades ou contradições.
O que se disse constitui a dimensão orgânica da função secundária da ordem juridica; os orgãos da constituição da ordem juridica são assim dotados de uma certa competência , que devem exercer de um modo determinado..., ( como proceder) .
Esta última faceta de actuação remete-nos para a referência ao processo – que é um conjunto de actos ordenados para se realizar um certo objectivo que no fundo repete formalizadamente a controvérsia imediatamente suscitada no âmbito de intersubjectividade social.
O processo racionaliza a acção dos orgãos e controla o próprio orgão. Constitui portanto o modo de controlar um determinado poder.
A ordem juridica tem que estabilizar a sua dinâmica, pois só assim garantirá a sua estabilidade.
E, é precisamente este problema que visa dar resposta à função secundária da ordem juridica. Se a função primária ou prescritiva, é, talvez, a mais visivel, por ser aquela que directamente que nos toca, do ponto de vista da própria ordem, a função secundária, é compreensivelmente mais importante. Pois, é por mediação desta sua função secundária que a ordem juridica logra subsistir como ordem.
No quadro da função secundária da ordem juridica se verifica uma dialéctica, para a qual a própria ordem terá que encontrar o ponto de equilibrio. No fundo temos aqui a historicidade a manifestar-se que devemos saber distinguir do historicismo e( não reduzir ao)..., .
Com efeito o historicismo representa uma mera redução da historicidade, ou seja o normativismo ante a normatividade.
Os efeitos da Ordem Juridica
A racionalização – refere-se a vários tipos de racionalidade, o que traduz um esforço da Ordem juridica.
E esta exigência nuclearmente articulada no horizonte de factores diversos numa conexão unitária que no limite se nos apresenta como sistema.
O Homem invoca a razão quando não se contenta, e antes procura situá-la num quadro de lógica, de consistência estrutural, com fundamentação axiológica.
Porém o homem não quer que o seu comportamento seja contingente e, tem que fazer um esforço cultural de racionalização. Tenta empenhar-se em disciplinar a sua forma de agir, ora a ordem juridica é precisamente uma das expressões do esforço cultural, que o homem faz para o que o distingue,
A racionalização da ordem juridica, é estabelecida por esta ordem, a racionalização como unidade estratégica – a racionalização como fundamento consequência - a racionalização como meio-fim numa perspectiva de eficácia.
Este dois primeiros tipos de rcionalização possuem uma eficácia própria , e particularmente em certos dominios – ou subsistemas – politico centrado nos fins, e o económica nuclearmente atento aos meios .
A Ordem como “ Cosmos” cultural
Diferença e repetição – Possibilidades e limitações - categoria origináriamente relevada pela fisica,
de um como que .. “ chaosmos”, que sintetiza no caracter natural , e por isso mesmo forte, de caos, aquele outro cultural e decorrentemente frágil, do cosmos.
Acrescente-se, apenas que a projecção do caos no cosmos,..., a ideia de que o próprio caos não pode gerar nada a não ser a ordem e a regularidade.
E já agora, , o aprofundamento da complexa problemática da autonomização do “caos” para além do “ cosmos” , do “acaso” para além da “necessidade”..., na esfera dos sistemas complexos.
Pode haver uma, mais ou menos ampla margem “caótica”na ordem e uma mais ou menos ampla margem ordenada no “caos”.
A ordem juridica pode ser por esta ordem; ( ... caótica, esta estabilidade, dinâmica, esta unidade, plural a que aludimos), evita e sana indesejáveis contradições ex: não se pode julgar um caso de um determinado modo, e àmanhã, decidir um caso em tudo análogo, sem que tenham entretanto intervindo quaisquer mudanças justificativas da alteração, de modo diferente; instaurar-se-ia a insegurança, não se garantiria nem a previsibilidade nem a igualdade social.
Os resultados inaceitáveis são logo extensamente prevenidos pelo facto de a ordem jruidica se perfilar como uma ...,. ordem.
O carácter comunitário
Ora a ordem juridica integrada como está nesse universo, traduz precisamente o empenho do homem destinado a possibilitar a instauração de uma convivência do rosto humano.
Ao dizer isto, estamos a reconhecer que a ordem juridica constitui um esforço tendente a assegurar a integração comunitária, pois representa uma instância de controlo da vida comum. Com efeito nós não estamos ao lado dos outros, antes somos uns com os outros, e a ordem juridica define, desde logo formalmente, o comum normativo de uma comunidade concreta.
Mas é sobretudo quando referida aos valores materialmente a fundamentam que a ordem juridica aparece como autêntico integrante comunitário, pois são esses mesmos os valores comungados, pelos membros da comunidade agora em causa.
Objectividade ( autárquica e dogmáctica)
Mas apesar disto, a ordem juridica não é um objecto( uma entidade objectiva pré-dada qualquer). A sua objectividade apresenta, desde logo, uma autosuficência ( a ordem ... Juridica subsite sobre si )- podendo isso, qualificar-se como autárquica. A Autarcia da ordem surge destarte como exigência da sua própria objectividade, a subsistência da ordem juridica não carece de nada, assenta nas suas próprias forças- donde o assinalado carácter autárquico da respectiva objectividade.
A ordem juridica apresenta portanto uma objectividade autárquica, e com que legitimidade ?.
Pois quando se alude ao problema da legitimidade da ordem, já naõ tocamos na mera realidade, mas autenticamente no seu sentido, que remete a uma viabilidade.
Ora, quando se pergunta validade fundamentante da referida ordem põe-se o problema da identificação da base que assenta a sua alegitimidade – e aqui, já se diz, que ; uma vez que a legitimidade da ordem juridica consiste, afinal, na sua justificação prática para os respectivos destinatários.
Afirma-se assim, que para a ordem juridica nós, não somos apenas objectos, mas autênticos sujeitos, facto que o direito é um modo de mediação de sujeitos com o mundo.
Na sua existência na sua realidade, a ordem juridica apresenta uma objectividade autárquica. Então estamos já perante uma ordem juridica auto-subsistente.
Por outro lado a ordem juridica apresenta uma objectividade dogmática. O homem está na história num permanente esforço critico de superação e parte sempre de pressupostos quando arrisca por enveredar por caminhos novos. Neste sentido, a prática apresenta uma inelimável dimensão dogmática. É que, se não houvesse pressuposto condicionantes da acção, nem sequer poderiamos optar. Se antes de agir tivéssemos que discutir tudo “ad nauseam “ - ficariamos aterrados em fantasmas da nossa “orfandade “ o pavor do desconhecido, ( como Hamlet... ,) o que é conhecido ?
No horizonte da prática é portante ingente a urgência das acções – decisões que implica postulação dos pressupostos. Tende a precipitar-se num “factum”, tal como “agere” num “ actum”.
Deixemos aqui referido que a ciência, empirico-analitica, é portanto uma invençaõ do homem, na ideia de que, não sendo possivel alcançar a verdade, fáz pelo menos sentido ir eliminando os erros.Nem ela pode prescindir de pressupostos
É um projecto ético , pelo que não nos admiremos que assenta numa base dogmática.
A projecção prática na autoridade
A essência da prática pressuposição de uma dogmática, Ora esta ( dogmática) implica decisão, pois com efeito uma coisa é pensar, outra coisa é decidir e porque esta opera um corte no iter descursivo e na cadeia argumentativa.
Quando alguém decide, não espera resposta do seu interlocutor- prefere pois uma das alternativas disponivéis e quer vê-las impostas.
E no direito é também deste modo que se passam as coisas. Neste âmbito pode mesmo dizer-se, afirmando-se que ao lado da dogmática assim necessáriamente pressuposta, se perfila ainda aquela que deriva da natural tendência para a objectivação da validade , que é a de se amoldar criticamente, a fim de poder vir a co-responder regulativamente, à problematicidade da vida – e constitutiva da juridicidade.
Pode ainda convocar-se analiticamente e distinguir-se não apenas dois, mas três niveis dogmaticos,
dialécticamente complementares- a pressuposta “axiologia fundamentante” “ doutrina básica” e
“um sistema normativo dogmático”.
Como dissemos a dogmática – tem a decisão como base e esta remete a um poder.
Introdução ao direito
O Direito e a Sociedade
O Direito na Sociedade
A sociedade – é a realidade ( o meio e o resultado) da convivência humana, enquanto esta convivência se traduz na multiplicidade e no conjunto das interacções humanamente significativas, que se oferece aos participantes em termos de uma particular e objectiva autonomia, quer através de formas comuns de convivência quer através de fins ou intenções gerais, que comungam e que se encontram conexionados com uma realidade unitária que lhes é comum.
A sociedade em termos de perpectiva material, os interesses e o factor económico.
A sociedade autonomizou-se como ciência e em natural sintonia com a fase homérica, em que esta disciplina ( sociologia) então viveu, foi a forma de se pensar a sociedadecomo um organismo com autonomia estrutural e funcional diferente da dos individuos que a integram.
Contudo a sociologia não acentua esta diferença e tende em assentar a tese de que a sociedade é uma certa estruturação integrante da nossa coexistência. Desta forma a sociedade não apresenta uma materialidade, consistindo apenas de um certo modo de nós sermos uns com os outros.
A sociedade é assim a objectivação das nossas relações , e é a única realidade, nela somos nós próprios, a sociedade é constituida pelas nossas relações mas a matéria e única nela, somos nós mesmos.
A sociedade para ser verdadeira tem pois que assimiliar comunidade e a instituinte dialéctica que se estabelece entre “pessoa individual” que se compreende como “centro do mundo próprio da subjectividade” e “ como membro comum da objectividade”
A sociedade é portanto a teia integrante das nossas interacções, pelo que, na sociedade, só estariamos nós proprios, todavia interagindo.
Nesta perspectiva, um sistema social, é portanto uma resposta às exigências do mundo exterior ( o interior é o sistema – o exterior é o mundo a realidade)
Pois bem o comportamente de cada um de nós é muito diverso e pode ser pensado como elemento de variação num quadro invariante.
Vamos seguir um dos exemplos interessantes:
O direito de propriedade, pode servir vários fins, usufruir, doar, alienar onerosamente um bem de que seja proprietário. E o que isto significa – significa que as formas estruturais- respectivamente o direito de propriedade – são invariantes – mas os fins variam em consonância com as valorações dos intervenientes. - pois quando se consegue elaborar um esquema estabilizado de adequação da variação à invariância temos instituições.
Relevando alí a invariância de um estrutura e aqui a variação imediatamente manifestada pelas acções comunicativas, de modo que ela integra , em termos teoricamente consistentes, a bipolariade, subsistência-mutuação basicamente em causa quando se constituem e mobilizam instituições.
Deste modo pode dizer-se que aqueles valores- os valores materialmente densificantes de uma determinada sociedade, identificam o consensus comunitário e que portanto, funcionam como factores de coesão social e como elemento fundamental e fundamentante da integração comunitária
Importa assim clarificar o lugar do direito na sociedade, em que cada conflito contribui para enriquecer a normatividade, na medida em que identifica mais uma experiência, que naturalmente concorre com novas dimensões para a redensificação do corpus iuris. É um sinal do discurso analogicamente, especifico juridico, que só surpreenderá aqueles, que ainda não tiverem compreendido que é assim que se desenvolve todo o discurso prático, portanto a história do pensamento humano identifica-se com a história da analogia.
A dimensão articulante dos papeis que se desempenham no palco social, ou em estruturas constitutivas da sociedade, que considerámos analiticamente- é pois uma especifica normatividade.
Que se compreende , pois traduzem-se em trocas cotinuas de exigências e de pretensões. O direito é o tecido conjuntivo e o regulador normativo das relações sociais.
O interesse – tem a ver com a nossa relação com o mundo – é o que está entre nós e o mundo.
Pois é este o interesse no mundo porque nos mobilizamos para satisfazer as nossas necessidades, em geral para nos realizarmos.
O interesse – é o que nos liga ao mundo, olhando este como objecto de apetência, por isso podemos dizer que nos ligamos a um livro com uma determinada apetência, porque com este satisfazemos certas necessidades. Quer isto dizer que são os interesses de manipulam o mundo.
A economia é precisamente o estudo da escolha dos instrumentos de mobilização de bens, que havendo carência é necessário dar satisfação às necessidades – isto é – responder aos interesses.
A exemplo: os bens são escassos, mas nós queremo-los- daqui nascem os problemas que a ciência económica estuda – ou seja , economia politica – que estuda estes problemas em termos pragmáticos de eficiência.
O discurso da economia politica enquanto disciplina social, é sensivel à teia de exigências axiológicas circunstancialmente interposta.
Ora um deste articulantes, desta pluralidade de dimensões é o direito- o direito são critérios sobre os interesses no quadro do poder, e para cumprir esta tarefa mobiliza alguns valores. O direito é assim selectivo e sintetizador de todos os elementos mencionados e comentados, embora este se afirma aí com uma intenção própria.
E neste quadro cultural, pode depois o direito dizer o modo mais válido de distribuir esses bens, já não é mero dominio das coisas do mundo, visado pela economia, mas do dominio axiológico-normativamente fundamentado.
O direito é intencionalmente autónomo, articulante da sintese das irredutiveis dimensões, que são materialmente constitutivas da sociedade. Sugere-se pois que a observação resultante e mediatizada da intersecção diferenciadora de todas elas com a observação da constituenda ordem de direito.
E estaremos por isso diante do direito vigente quando uma determinada validade normativa se realizar de modo sociológicamente efectivo numa comunidade históricamente concreta.
Armando- 20063986
A sociedade Função do Direito
O direito é evidentemente, condicionado pelos interesses, influenciado pelo poder e densificado pelos valores.
O direito traduz a conversão de certas intenções em critérios normativos especificos, que dão resposta daquele conversão que emergem numa comunidade concreta.
O direito transcende a factualidade, para depois ela voltar em termos regulados adequadamente.
O Direito o não será uma função social ? -
É, pois o direito absorve os condicionalismos do poder, das intenções, da normatividade, e da factualidade.
O direito não será dimensão condicionante da realidade social?
-É evidente que é um condicionalismo dos interesses sociais, influenciado e densificado pelos valores.
Não concorrerá também ele ( direito) para a constituição da realidade ?.
- Concerteza que concorre para a constituição da realidade, porquanto, se verificarmos a necessidade das normas básicas da juridicidade, ou seja as três condições para a emergência do direito; que são:
A mundanal ( o problema necessário da repartição por todos nós de um mesmo mundo)
Condição antropologica –
Refere-se a que a nossa natural indeterminação tem de ser compensada pela determinação – que a nossa natural divergência tem de ser compensada por uma convergência, - que a nossa mutabilidade seja compensada pela imutabilidade, o que exige a institucionalização de uma ordem social, politicamente disciplinadora, que dê resposta aos problemas que elas traduzem.
Mas ainda não é ordem de direito, pois a este complemento falta ainda a condição ètica.
A Ética –
Tem um conteudo particular, pois temos de nos compreender uns aos outros, isto é, como pessoas, ou seja como seres de liberdade, que dialogam uns com os outros trocando exigências, e reconhecendo-se reciprocamente responsáveis, dignos.
A ética – é uma condição que assenta na auto-pressuposição axiológica, pois resulta como o homem se compreende e como compreende os outros e a relação que com eles estabelece, portanto conteudos sucessivamente diferentes, pois em cada momento histórico existem problemas especificos e particulares exigências predicativas, condição esta ( ética) que determina a função do direito.
Então já fará sentido dizer que esta ordem, é uma autêntica ordem de direito, pois estas três condições cumulam-se para que o direito possa emergir, e para que se constitua numa realidade.
Portanto não se pode subtrair qualquer delas, pois o direito deixaria de ser possivel.
Para quê o direito ? -
percebemos já que esta função depende da situação histórica, óbviamente da determinação da função do direito, para o apuramento do para quê – observa-se que esta circunstância problemática, só pode autonimizar-se por razões didácticas-expositivas, cujo sentido já parcialmente foi referido E a resposta a esta pergunta depende sempre do momento histórico em que o homem concretamente se auto-compreender e no momento em que o problema se puser. Foi o presumilvelmenbte autor desta pergunta na época clássica ( Platão) – pré-moderna.
Traduzia por isso, esquemáticamente a função , humano-social do direito era a de explicitar declarativamente, por isso a ordem era pré-suposta.
A final qual a função especifica do direito na sociedade ? . =
O direito é autónomo e tem funções especificas a desenvolver na sociedade.
Função regulativa e constitutiva -
Função integrante – O direito ao constituir uma ordem cumpre uma função integrante, pois possibilita a nossa vida em comum.
Função válida e critica -
O quê e o porquê, direito ?. -
É a nossa opção para partilhar o mundo, e impõe um fundamento de validade à prática humana.. O direito aparece portanto porque o homem se encontra com o outro, na comunidade que todos constituem, numa relação de sujeito a sujeito, e em que axiologicamente se re-vêem.
O direito como função da sociedade – as concepções redutivistas
A redução do direito ao económico – tese marxista e revisões neo-marxistas; –
A redução ao direito politico – e a politica –
o politico como referente constitutivo da praxis comunitária – o que permite várias direcções e vários valores - a politica como concretização do politico em termos exclusivamente estratégicos-programáticos.
A redução do direito ao axiológico –
cultural , critica, que para se reconhecer como válido tem que ser vigente.
o direito como normatividade tem que ser vigente e o seu condicionamento histórico – social ( a humanidade, a hstoricidade e a positividade como notas irremessivelmente caracterizadoras do direito).
E para ser vigente, tem de ser válido e eficaz.
A Validade – é a dimensão axiológica pois remete para um conjunto de valores e de principios.
A eficácia – é a prática da produção dos efeitos.
A Perspectiva adoptada- a perspectiva normativa, são as perspectivas sociológica, filosófica e epistemologica.
A perspectiva normativa na intenção do jurista e na modelação do pensamento, que confere ao jurista ( a relevância da tarefa prática e do compromisso normativo-juridico, constituendo do jurista).
Na modelação do pensamento juridico ( a alusão sumária à racionalidade “ marca-contraste” do seu discurso metodonomologicamnte inucleado), e dirigida ao quid ius – que não ao quid iuris.
É uma disciplina de introdução ao direito, em que as palavras nem sempre nos enganam, pois trata-se na verdade de uma disciplina vestibular – hoc sensu, de introdução ou iniciação no horizonte especifico da juridicidade. Ora é uma cadeira que com esta indole,não é fácil, a postular o mencionado exercicio. ..., ( F.J. Bronze, lições... cit. 11-29).
O direito é inquestionável um fenómeno social, e numa perspectiva sociológica, mas também numa perspectiva especulativa filosófica.
O direito como dimensão normativa, porque o direito é fundamento- critério, de muitos dos nossos comportamentos que interferem, na medida em que diz da validade ou invalidade, da licitude ou ilicitude ...., de acções por mediação das quais inter-agimos comunitáriamente.
O direito é, com efeito a norma do dever-ser e, por isso, padrão constitutivo da própria acção, portanto nas relações que estabelecemos uns com os outros.
O direito não é exclusivamente considerado um fenomeno social – embora se admita que o seja , não obstante igualmente o poder ser , e nesta perspectiva normativa é a única que se adequa à especifica tarefa do jurista- que é diferente - do sociólogo, filósofo ou da do epistemólogo.
Pois o jurista é aquele que assume a intenção nuclear do direito para projectar regulativamente ( hoc sensu, judicativo-decisóriamente) na realidade social.
O sociólogo – não está comprometido com o objecto que pretende analisar é-lhe heterónomo.
O filósofo – reflete especulativamente o sentido eventual da normativa juridica, mas não se envolve na sua realização histórico-concreta.
O epistemólogo – preocupa-se em descrever o direito nos quadros, conceitos,.e.., ou em reduzir critico-explicativamente o direito a certos, interesses à politica e valores, pode até chegar a elaborar uma “ ciência do direito ..., sem direito “.
Ora o jurista – atenta aos juizos decisórios a que está vinculado institucionalmente, a proferir, e não pode proceder do mesmo modo, ou daquele modo.
A tarefa do jurista é pois, do ponto de vista em causa, análoga à do teólogo, pois também ele assume as valências constitutivas e o compromisso prático da normatividade do direito, tomando-os como dimensão nuclear do discurso judicativo-decisório que lhe está cometido.
A exemplo: a religião – pode esta obviamente ( tal como o direito), ser objecto de sociologia, da filosofia, da história, da poesis literaria..., mas, para a teologia, a religião é uma reflexão de fé, pressuposta na assunção própria da fé. Um ateu um agnostico podem estudar sociologicamente, filosoficamente, históricamente e ou ainda divertirem-se literáriamente com a religião. Um teólogo, não, é um crente que assume e problematiza racionalmente a sua fé.
Assim o jurista, tem uma tarefa análogo à do teólogo, pois também este assume as valências constitutivas e o compromisso prático das normativas do direito, tendo um discurso com a dimensão nuclear judicativo-decisório a que lhe está cometido.
É claro que estamos a iniciar o curso, e não poderemos partir do nada, pois deste “ , e só resulta o nada “ mas é possivel partir da palavra “ Direito”, ou ainda de uma análise que o direito ocupa na nossa cultura.
Posto isto – A introdução ao Direito- radica uma tese ( institutiones iuris) , e que pode enunciar-se
esquemáticamente em duas preposições .
1º. O direito integra o universo da prática .
2º. E, tanto este macro-cosmos englobante e o micro-cosmos englobado, se reconstituem analogicamente, entre experiências problemáticas, e que fazem a intenção das constiuendas- quer por mediação daquelas experiências- quer por práticas juridicas, de acordo com o campo em que nos situamos – pressupostos para se ajuizar daquelas questões.
Código Civil
As cinco compreensões da noção geral do Direito
1º. Sentido filosófico:
1.1 – Fundamentos da obrigatoriedade da norma juridica
2º. Sentido Sociológico
2.1- factos que provocou o aparecimento da norma e condicionou o seu conteudo concreto.
3º. Sentido politico
3.1– orgão de onde emanam as normas juridicas
4º. Sentido técnico-juridico
4.1– Modos de formação e revelação das normas juridicas, que são reduzidas a 4 =( Lei-costume-jurisprudência e doutrina).= Fontes de Direito – nº. 1 do C.Civil
5º. Sentido material e instrumental
5.1– textos e ou diplomas que contêm normas juridicas.
Parte Geral
Jurisprudência - Ciência de Direito
O significado e o valor da jurisprudência têm variado muito no decorrer da história, donde umas vezes se reconhece como fonte principal de direito e de valor superior ou igual à lei, aos costumes e a doutrina, e outras, pelo contrário, é reduzido à função de aplicação a um caso concreto, sem qualquer valor fora dele.
Respeita-se o valor da jurisprudência, mas há duas tendências claramente diferentes; a Anglo-Saxónica e a Continental – Europeia.
A Anglo-Saxónica, confere à jurisprudência um valor extraordinário, ex: na Inglaterra, a doutrina dos tribunais tem a maior importância, levando a que a jurisprudência seja a maior e importante fonte de direito.
A continental – Europeia, contrasta com a anterior pela limitação que atribui ao valor da jurisprudência em relação e ou comparação com o sistema anterior exposto. O fundamento, é politico, pois passou a constituir um dogma das Constituições politicas ( divisão de poderes) o poder judicial não pode assumir a função de criadora de normas, pois passou a caber ao Parlamento o poder legislativo, que outorga a lei, ficando ainda com a absoluta primazia na criação juridica, e reduzindo ao minimo o valor de outras fontes.
Diz-se ainda jurisprudência num dos sentidos desta palavra.
Ao conjunto de orientações, que em matéria de determinação e aplicação da Lei, decorrem da actividade prática de aplicação do direito dos orgãos da sociedade para tal encarregados.
Também existe jurisprudência dos notários, conservadores, e até de orgãos administrativos. Pois são casos em que há necessidade de aplicar o direito ( concretamente) , levando à pesquisa e descoberta de normas juridicas.
No nosso País ( em Portugal) , desde que emanada do Supremo Tribunal de Justiça, deve ser considerada autêntica fonte de direito, pelo que ;
Art. 2º do C.Civil ( assentos) -Nos casos declarados na Lei, os tribunais fixam por meio de assentos, doutrina com força obrigatória geral, a esta figura refer-se a alinea g) do nº. 1 do artº. 122º. da Constituição.Neste sentido é entedivel que o assento é uma lei ou norma interpretativa. E, actualmente o assento só pode ser alterada, por nova lei, da força interpretada.
Se a nova lei for inovadora, o assento ( interpretativo da Lei revogada) – caduca
Se interpretativa, o assento è - revogado
Art. 3º. Do C. Civil – (Valor juridico dos usos) – nº. 1 - costumes, modos de formação ) -Pode ser confirmativo ou interpretativo das normas daquela , diz-se costume( secundum legem) segundo a
lei. Integrativo ( regulando hipoteses e aspectos que lei não trata )...,
A forma da criação de normas juridicas que consiste na prática repetida e habitual de uma conduta, quando chega a ser encarada obrigatória pelos membros. Os usos só são atendiveis quando a lei determine e portanto nunca contra a mesma Lei.
Artº. 4º.do C.Civil - ( valor da equidade) - “ Justo Natural como oposto ao Justo Legal .
Significa moderação do rigor das leis, atendendo mais à intenção do legislador do que à letra delas, deve ser entendido como ponto de rectidão do Juiz.( moderação juridica ?) -c) quando as partes convencionem o recurso à equidade ( tribunais) de acordo com as clausulas assumidas por compromisso.
Artº. 5. do C. Civil - ( Começo da vigencia da Lei)- 1- Diz-se lei, no sentido lacto, é o poder legislativo ou poder normativo. É a mesma imposta pela autoridade com poderes para o fazer, e emprega-se o nome de jornal oficial, para designar os diplomas da Assembleia da Republica e só esses por oposição aos decretos-leis do governo.
Artº.6º. do C. Civil – ( ignorância ou má interpretação da Lei) .É uma norma imposta pela autoridade com poderes para o fazer na sociedade politica. A lei é uma norma de deliberação juridica criada, e foi criada para servir como tal.
Artº. 7º. do C.Civil -( Cessação da vigência da Lei) . Tem a ver com hierarquias - o poder legislativo - , a Lei inferior não revoga a superior, podem contrariar a lei inferior ou igual.
Artº.8. do C. Civil - ( Obrigação de julgar e dever de obediência à Lei)
Artº. 9 do C.Civil - ( interpretação da Lei) – o mesmo que, reside no conjunto do pesamento de todos os cidadãos, e a unidade do sistema juridico está regulado pela constituição 111º
O problema do direito
É o problema da ( normativamente adequada) delimitação e compossibilitação das nossas relações no horizonte do mundo que pretendemos com-partilhar. Diremos ainda ,o direito tem a ver com as relações intersubjectivas suscitadas pela complexa problemática da partilha do mundo, enquanto que a fé religiosa, a amizade..., têm a ver com as relações que imediatamente estabelecemos como pessoas.
O sentido geral do direito
O direito regula portanto, o sentido das nossas relações sociais. E muito embora se associem também importantes valores de direito, o importante é que, para já, o que nos importa é sublinhar que o direito nos relativiza, enquanto no âmbito daquelas relações pessoais a que antes nos referimos o outro é sempre absoluto, um incomparável.
Todavia o direito não sendo pessoalmente o mais importante para nós, é todavia muito relevante. É o que actua intensamente sobre nós – é em seu nome que os tribunais nos julgam, e, além disso é também , do ponto de vista da extensão, relevantissimo.
Ou seja, o direito regula as nossas faculdades, obrigações, responsabilidades, ónus ..., e a vida quotidiana que é, em grande parte, prosaicamente feita disso mesmo.
A ordem juridica como factum da experiência imediato do direito
Porque carecerá o homem de uma ordem? – Para responder a esta pergunta vamos descrever analiticamente a ordem juridica – na sua estrutura ( tectónica) = arquitectura– nas suas funções – nas suas notas caracterizadoras, e nos seus efeitos.
Tudo isto se irá desenvolver, em termos, o que se fará descomprometidamente, quase sem colocar problemas. Depois começaremos então a formular perguntas mais perturbadoras.
A primeira pergunta será esta; porventura o dominio analitico da ordem juridica, atenta as estruturas, funções, caracteristicas e efeitos, será bastante para nos desvelar o sentido do direito?.Veremos que não !.
Divisão do Código Civil
O código Civil, divide-se em 5 partes ; e, é desenvolvido completando com o Livro.
Livro I – Parte Geral
Este livro tem como Titulo I - “ Das Leis, sua interpretação e aplicação”
Titulo II - “ Das relações Juridicas”
Este livro (Titulo II) apresenta-se ainda em 4 subtitulos, em correlação com os elementos da relação juridicos.
Que são os seguintes:
Subtitulo- I - “ Das pessoas” - (Capitulo -I pessoas singulares); Capitulo II – Pessoas colectivas
Subtitulo II - “ Das coisas”
Subtitulo III - “ Dos factos Juridicos” ( Cap. I- “negócio juridico” - Cap. II “ Actos juridicos”-Cap.III – “do tempo e sua repercusão nas relações juridicas”.
Subtitulo IV - “ Do exercicio e tutela de direitos”
Livro II – Direitos e obrigações
Regula o direito de obrigações, um tipo ( particular) de relação juridica , e neste contexto a referida obrigação consta do artº. 397º. Do C. Civil.. E, direito e obrigações a que
consagra o Livro II do Código Civil é ainda subdivido em dois titulos:
Titulo I - “ Das obrigações em geral” e , Titulo II “ Dos contratos em especial”
Obrigação –“ É o vinculo juridico em virtude da qual alguém fica adstrito para com outro à realização de uma prestação”
Livro III – Direito das Coisas
O direito das coisas, disciplina relações juridicas em que o bem garantido é uma coisa ( ex: Direito real é um poder directo e imediato sobre uma coisa) ou seja é o binómio direito real-dever juridico – (objecto mediato da relação é uma coisa) ( objecto mediato da realçaõ obrigacional é uma prestação).
A nossa ordem juridica só admite que sobre as coisas incidam direitos reais. Não é licito às partes fixar livremente o conteudo dos direitos reais ( mas pode fixar livremente as obrigações ...) ,
artº. 398 – Código Civil – ocupa-se este Livro III ( Direito das Coisas) do Código Civil -artº. 1251º. E seguintes.
Livro IV – Direito da Familia
Pode-se definir como direito das relações provenientes de casamento, procriação ou geração/ adopção, . Uma das bases da sociedade é a familia. E esta constitui-se pelo casamento – união, do homem e mulher -artº. 1577 do C.Civil, procriação ou geração de filhos e adopção.
Deste 3 factos derivam os vinculos familiares básicos ( matrimónio, parentesco, afinidade).
O matrimónio – são relações que se estabelecem entre ( marido e mulher) conjugues, pelo casamento.
O parentesco – procedem de um progenitor comum da união de duas pessoas vinculadas( C. Civil 1578º.) Parentesco consanguineo ou parentesto stricto sensu , é um termo no sentido amplo que abrange igualmente, o parentesco adoptivo ( artº. 1584º. Do C.Civil )
O 1576º., do C. Civil aruruma este conceito de outro modo, havendo e sendo criticável, em várias opiniões,. Pois com efeito estatui “ São fontes das relações juridicas familiares o casamento, o parentesco, a afinidade e a adopção”As fontes das relações juridicas familiares, estão em correlação com fontes de obrigação( corresp. Aos artºs. 405 e seguintes do C. Civil, diviam ser factos de que tais relações decorrem. Das ( 4 ) realidades previstas no artº. 1576, vemos que :
Um facto – o casamento ( contrato) artº. 1577º. Do C. Civil
Dois vinculos – parentesco e afinidade - artº. 1584º.
A adopção que é uma realidade de facto, mas que o 1586º do C. Civil., define como vinculo: a adopção.
Este quadro, dos 1576º.e seguintes, mais perturba que esclarece. Tem sido alterado com reformas desde 1977.
Abstemo-nos por aqui, quanto às linhas rectas e colaterais, que seria importante comentar, uma vez que se encontram descritos no C. Civil sob os nº. Artº. 1580, 1581.
Afinidade - É o vinculo que liga a cada um dos conjugues ( parentes de outro) - ( 1584º. Do C.Civil).
Livro V - Direitos de Sucessões
É o que regula o direito de sucessões por causa de morte – mortis causa – ou seja, a transmissão da esfera juridica transmissivel, por morte do titular , (... a outras pessoas) .
Com a morte extinguem-se os direitos e as obrigações intransmissiveis do defunto, mas os restantes que são regra – transmitem-se. ( artº. 2025º.do C. Civil)
Regula o direito de sucessões como as anteriores – relações juridicas; relação juridica sucessória
Á pessoa que se transmitem os bens dá-se o nome de autor da herança, autor da sucessão ou de cujus ( redução de is de cujus hereditate agitur) aquele de cuja a herança se trata.
A sucessão é deferida por Lei, testamento – contratos ( artº. 2026º. Do C.Civil), sendo legal, e testamentário ou contratual. Sendo que esta ultima é em regra proibida no artº. 2028º. Do C. Civil.
O último livro do C. Civil – Livro V, artºs, 2024-.2334º ( ultimo artigo), contém o “Direito de Sucessões.
Ordem Juridica
Justiça - Comutativa/Protectiva
Justiça – Destribuitiva
Justiça – Correctiva
Justiça – Geral
Análise da Ordem juridica- a estrutura
A ordem juridica apresenta três linhas estruturais que se desenham ( recorre-se aqui à geometria), como apoio para reduzir uma expressão gráfica o abstracto, como que um triangulo ( isóscelo/escaleno).
Base
comutativa
A primeira linha BASE , estão as relações juridicamente relevantes que estabelecemos uns com os outros, na veste dos sujeitos do direito privado, em que todos pretendemos actuar na nossa autonomia para realizar interesses ( contratos civis ou comerciais - que radicam num diálogo entre os contraentes- testamentos, ... etc.) somos então particulares ante particulares e ralacionamo-nos em termos de paridade. Nesta linha a ordem juridica, define as nossas autonomias, delimitando-as e permite a realização dos nossos interesses, tutelando-os. É que há interesses de conflito nestas relações ( credores e devedores), ( dos proprietários e o dos vizinhos - ...)E, a função que o direito aqui desempenha é a de garantir a actuação das autonomias reciprocamente delimitadas ( auto-nomos)o que é precisamente, dar-se cada um a si próprio a norma do seu comportamento, pensamento que inspira o artº. 405 nº. 1 do C.C.
Por tudo isto é esta a linha em que se considera as relações das partes para com as partes. Aqui os sujeitos das realções são os particulares.
Ora nesta linha, da ordem juridica , avultam os valores da liberdade individual e o da liberdade relativa, ( pois as autonomias em que se encontram, que se relacionam , relativizam-se mutuamente) . É importante porque nos permite desde já compreender a insuficiência do conceito moderno iluminista de liberdade – o mero poder de agir de outra maneira, mediante a opção arbitrária por uma dentre várias possibilidades.
Acabou por concorrer para que se irrelevassem adequadamente, categorias normativas que são fundamentais como a culpa e a responsabilidade e o da igualdade.
Por outro lado, esta primeira linha tem preponderantemente a ver com o tipo de justiça ( a medida do Homem para o Homem) com-posição válida das nossas relações ou da forma como vemos a nossa situação relativa – de uns perante os outros e perante a comunidade que todos constituimos.
Relevamos apenas o fundamental, é isso que nos permite afirmar que o direito privado é o dominio da liberdade ( autonomia) e da igualdade ( paridade) numa intenção à horizontal da justiça comutativa .
protectiva
Quanto ao particular tipo de justiça relevante desta segunda linha da estrutura da ordem juridica, ela é a justiça geral ou “ justiça legal”.
Justiça protectiva-caracteriza aquilo que em nome de todos se pode exigir de cada um, ou como aquilo que cada um pode exigir ao todo,..., mas é também limitar e controlar o poder, e consequentemente a garantir a situação dos particulares que com ele se confrontam.
Contributiva
A terceira linha da ordem juridica, é aquele que vem como que a fechar o triangula a que nos referimos e exemplicámos.
Nesta linha a sociedade é considerada com entidade actuante, dinâmica, que tem programa estratégico que quer actuar para atingir os objectivos que se propõe. E esses objectivos podem ser-nos favoráveis, mas podem também visar o beneficio da própria sociedade (ex: no direito da previdência e assistência social ) . em que nós aparecemos muitas vezes como benificiários, mas podemos que ter de contribuir para determinados fundos sociais.
Assim se diz que o direito aqui passa a ter o estatuto de actuação, mas também o de limitação.
Com efeito quando se elabora um regulamento, prosseguem-se sempre duas finalidades, racionalizar a acção e limitar a própria acção
No entanto, interpõe-se aqui uma pergunta perturbadora, preocupante, : será que o direito de hoje não estará a ser excessivamente mobilizado para a eficiência, ?. e a perder-se de vista a axiologia ?. ( valor especialmente da ordem espiritual – digno, valioso)
Quanto aos ramos do direito que fazem parte desta linha ou que se localizam nela, são os seguintes:
Direito público em Geral – nomeadamente – O Direito constitucional – O direito Administrativo- O direito da Previdência social – O Direito da Economia – O Direito do ambiente. Pelo que respeita aos valores que aqui se relevam, já entendemos que eles são o da Liberdade pessoal comunitáriamente radicada e o da solidariedade. ( o valor da solidariedade impõe-se frequentemente a actuação em termos da desigualdade, para se atingir o fim ). Digamos que se pretende obter a diminuição das desigualdades ( rectius). A desigualdde aqui aparece-nos como um critério objectivo, o que muitas vezes se pretende a aproximação da igualdade, pelo caminho da desigualdade.
Quanto à modalidade da justiça que se afirma nesta linha, estamos já em condições de compreender ser ela a justiça distribuitiva que como se sabe, impõe uma actuação de recolha e distribuição de meios. Justiça distribuitiva que como se sabe radica ideias platónicas ( Sócrates “ filósofo grego- àvido em indagar o significado e a finalidade da vida humana...,” - em diálogo com Adimanto - ) desvela a “justiça” não é de um só individuo, mas também de toda a cidade....,
Chama-se já atenção para a diversas direcções da justiça - a direcção horizontal – justiça comutativa – aonde os particulares estão no mesmo plano, e, para , - a direcção vertical tanto da justiça legal – de cada um para a comunidade) e como a justiça distributiva, que é da comunidade para cada um), E inclui-se nesta a terceira linha chamada a linha da justiça correctiva, uma vez que se inclui o Direito ambiente nesta linha de ordem juridica
As funções da ordem juridica
A função Primária – prescritiva.
O direito como principio de acção e como critério de sanção – o direito e a coação o direito e o poder – e numa alusão dos problemas das suas relações. A relativação do sujeitos juridicos, intersubjectividade, exigibilidade executabilidade.
A mencionada ordem juridica aparece-nos como principio de acção e como critério de sanção.
Como principio de acção a ordem juridica define prescritivamente os nossos direitos subjectivos e as nossas responsabilidades e valora judicativamente os nossos comportamentos como licitos ou ilicitos. Este conjunto de prescrições e de juizos identifica um principio de acção, pelos referidos critérios que nos fixam, em direitos, responsabilidades, prerrogativas..., etc. Significando que a ordem juridica visa influenciar , através destes critérios, a nossa acção, levando-nos a proceder licitamente, validamente. Estabelece portanto, o nosso estatuto social.
A ordem juridica, se, por um lado, prescreve critérios de fruição do mundo, por outro, concorre também para que esses critérios se realizem praticamente ( apresenta-se igualmente como critério de sanção).É que partilhamos todos o mesmo mundo, e ,se, assim não fosse, repetimos de novo, (compartilhamos todos nós o mesmo mundo, podemos pois a ser tentados a abusar dele), impedidno injustificadamente de os outros fruirem dele, ou dificultando-lhes sem fundamente a esse direito de fruição.
A ordem juridica não é, pois, apenas principio de acção, é igualmente critério de sanção.
Sancionar – significa que é todo o meio que atinge directamente a pessoa “ da culpa” que a ordem juridica mobiliza para tornar eficazes as suas prescrições. Sancionar, significa portanto, efectivar, consagrar, tornar sério, dignos de respeito, autênticos, os imperativos juridicos.
O direito tem portanto carácter societário e é esta a caracteristica que implica a sanção.
Na verdade e sem o recurso às sanções a efectiva realização na prática das exigências da juricidade resultaria ou de todo precludida ou significativamente diminuida.
....-....,
A função secundária – organizatória.
Afirma-se na ordem juridica em virtude da sua historicidade, no desenvolvimento constitutivo e da realização orgânico-processual, com alusão ao problema da pretendida suficiência organizatória e o momento institucional-processual como condição adjectiva do juizo decisório- distinto quer da ratio substantivo-material , quer da ratio intencional-judicativa.
Ora, é por isto que a ordem juridica apresenta ao lado da já considerada função primária ou prescritiva, uma função secundária e ou organizatória, no âmbito da qual se volta para si própria a
fim de se auto-organizar com o fim de subsistir.
A ordem juridica procura, pois, reorganizar-se continuamente. Precisamente porque ela integra uma multiplicidade de exigências e de elementos aonde podem surgir incompatibilidades ou contradições.
O que se disse constitui a dimensão orgânica da função secundária da ordem juridica; os orgãos da constituição da ordem juridica são assim dotados de uma certa competência , que devem exercer de um modo determinado..., ( como proceder) .
Esta última faceta de actuação remete-nos para a referência ao processo – que é um conjunto de actos ordenados para se realizar um certo objectivo que no fundo repete formalizadamente a controvérsia imediatamente suscitada no âmbito de intersubjectividade social.
O processo racionaliza a acção dos orgãos e controla o próprio orgão. Constitui portanto o modo de controlar um determinado poder.
A ordem juridica tem que estabilizar a sua dinâmica, pois só assim garantirá a sua estabilidade.
E, é precisamente este problema que visa dar resposta à função secundária da ordem juridica. Se a função primária ou prescritiva, é, talvez, a mais visivel, por ser aquela que directamente que nos toca, do ponto de vista da própria ordem, a função secundária, é compreensivelmente mais importante. Pois, é por mediação desta sua função secundária que a ordem juridica logra subsistir como ordem.
No quadro da função secundária da ordem juridica se verifica uma dialéctica, para a qual a própria ordem terá que encontrar o ponto de equilibrio. No fundo temos aqui a historicidade a manifestar-se que devemos saber distinguir do historicismo e( não reduzir ao)..., .
Com efeito o historicismo representa uma mera redução da historicidade, ou seja o normativismo ante a normatividade.
Os efeitos da Ordem Juridica
A racionalização – refere-se a vários tipos de racionalidade, o que traduz um esforço da Ordem juridica.
E esta exigência nuclearmente articulada no horizonte de factores diversos numa conexão unitária que no limite se nos apresenta como sistema.
O Homem invoca a razão quando não se contenta, e antes procura situá-la num quadro de lógica, de consistência estrutural, com fundamentação axiológica.
Porém o homem não quer que o seu comportamento seja contingente e, tem que fazer um esforço cultural de racionalização. Tenta empenhar-se em disciplinar a sua forma de agir, ora a ordem juridica é precisamente uma das expressões do esforço cultural, que o homem faz para o que o distingue,
A racionalização da ordem juridica, é estabelecida por esta ordem, a racionalização como unidade estratégica – a racionalização como fundamento consequência - a racionalização como meio-fim numa perspectiva de eficácia.
Este dois primeiros tipos de rcionalização possuem uma eficácia própria , e particularmente em certos dominios – ou subsistemas – politico centrado nos fins, e o económica nuclearmente atento aos meios .
A Ordem como “ Cosmos” cultural
Diferença e repetição – Possibilidades e limitações - categoria origináriamente relevada pela fisica,
de um como que .. “ chaosmos”, que sintetiza no caracter natural , e por isso mesmo forte, de caos, aquele outro cultural e decorrentemente frágil, do cosmos.
Acrescente-se, apenas que a projecção do caos no cosmos,..., a ideia de que o próprio caos não pode gerar nada a não ser a ordem e a regularidade.
E já agora, , o aprofundamento da complexa problemática da autonomização do “caos” para além do “ cosmos” , do “acaso” para além da “necessidade”..., na esfera dos sistemas complexos.
Pode haver uma, mais ou menos ampla margem “caótica”na ordem e uma mais ou menos ampla margem ordenada no “caos”.
A ordem juridica pode ser por esta ordem; ( ... caótica, esta estabilidade, dinâmica, esta unidade, plural a que aludimos), evita e sana indesejáveis contradições ex: não se pode julgar um caso de um determinado modo, e àmanhã, decidir um caso em tudo análogo, sem que tenham entretanto intervindo quaisquer mudanças justificativas da alteração, de modo diferente; instaurar-se-ia a insegurança, não se garantiria nem a previsibilidade nem a igualdade social.
Os resultados inaceitáveis são logo extensamente prevenidos pelo facto de a ordem jruidica se perfilar como uma ...,. ordem.
O carácter comunitário
Ora a ordem juridica integrada como está nesse universo, traduz precisamente o empenho do homem destinado a possibilitar a instauração de uma convivência do rosto humano.
Ao dizer isto, estamos a reconhecer que a ordem juridica constitui um esforço tendente a assegurar a integração comunitária, pois representa uma instância de controlo da vida comum. Com efeito nós não estamos ao lado dos outros, antes somos uns com os outros, e a ordem juridica define, desde logo formalmente, o comum normativo de uma comunidade concreta.
Mas é sobretudo quando referida aos valores materialmente a fundamentam que a ordem juridica aparece como autêntico integrante comunitário, pois são esses mesmos os valores comungados, pelos membros da comunidade agora em causa.
Objectividade ( autárquica e dogmáctica)
Mas apesar disto, a ordem juridica não é um objecto( uma entidade objectiva pré-dada qualquer). A sua objectividade apresenta, desde logo, uma autosuficência ( a ordem ... Juridica subsite sobre si )- podendo isso, qualificar-se como autárquica. A Autarcia da ordem surge destarte como exigência da sua própria objectividade, a subsistência da ordem juridica não carece de nada, assenta nas suas próprias forças- donde o assinalado carácter autárquico da respectiva objectividade.
A ordem juridica apresenta portanto uma objectividade autárquica, e com que legitimidade ?.
Pois quando se alude ao problema da legitimidade da ordem, já naõ tocamos na mera realidade, mas autenticamente no seu sentido, que remete a uma viabilidade.
Ora, quando se pergunta validade fundamentante da referida ordem põe-se o problema da identificação da base que assenta a sua alegitimidade – e aqui, já se diz, que ; uma vez que a legitimidade da ordem juridica consiste, afinal, na sua justificação prática para os respectivos destinatários.
Afirma-se assim, que para a ordem juridica nós, não somos apenas objectos, mas autênticos sujeitos, facto que o direito é um modo de mediação de sujeitos com o mundo.
Na sua existência na sua realidade, a ordem juridica apresenta uma objectividade autárquica. Então estamos já perante uma ordem juridica auto-subsistente.
Por outro lado a ordem juridica apresenta uma objectividade dogmática. O homem está na história num permanente esforço critico de superação e parte sempre de pressupostos quando arrisca por enveredar por caminhos novos. Neste sentido, a prática apresenta uma inelimável dimensão dogmática. É que, se não houvesse pressuposto condicionantes da acção, nem sequer poderiamos optar. Se antes de agir tivéssemos que discutir tudo “ad nauseam “ - ficariamos aterrados em fantasmas da nossa “orfandade “ o pavor do desconhecido, ( como Hamlet... ,) o que é conhecido ?
No horizonte da prática é portante ingente a urgência das acções – decisões que implica postulação dos pressupostos. Tende a precipitar-se num “factum”, tal como “agere” num “ actum”.
Deixemos aqui referido que a ciência, empirico-analitica, é portanto uma invençaõ do homem, na ideia de que, não sendo possivel alcançar a verdade, fáz pelo menos sentido ir eliminando os erros.Nem ela pode prescindir de pressupostos
É um projecto ético , pelo que não nos admiremos que assenta numa base dogmática.
A projecção prática na autoridade
A essência da prática pressuposição de uma dogmática, Ora esta ( dogmática) implica decisão, pois com efeito uma coisa é pensar, outra coisa é decidir e porque esta opera um corte no iter descursivo e na cadeia argumentativa.
Quando alguém decide, não espera resposta do seu interlocutor- prefere pois uma das alternativas disponivéis e quer vê-las impostas.
E no direito é também deste modo que se passam as coisas. Neste âmbito pode mesmo dizer-se, afirmando-se que ao lado da dogmática assim necessáriamente pressuposta, se perfila ainda aquela que deriva da natural tendência para a objectivação da validade , que é a de se amoldar criticamente, a fim de poder vir a co-responder regulativamente, à problematicidade da vida – e constitutiva da juridicidade.
Pode ainda convocar-se analiticamente e distinguir-se não apenas dois, mas três niveis dogmaticos,
dialécticamente complementares- a pressuposta “axiologia fundamentante” “ doutrina básica” e
“um sistema normativo dogmático”.
Como dissemos a dogmática – tem a decisão como base e esta remete a um poder.
Introdução ao direito
O Direito e a Sociedade
O Direito na Sociedade
A sociedade – é a realidade ( o meio e o resultado) da convivência humana, enquanto esta convivência se traduz na multiplicidade e no conjunto das interacções humanamente significativas, que se oferece aos participantes em termos de uma particular e objectiva autonomia, quer através de formas comuns de convivência quer através de fins ou intenções gerais, que comungam e que se encontram conexionados com uma realidade unitária que lhes é comum.
A sociedade em termos de perpectiva material, os interesses e o factor económico.
A sociedade autonomizou-se como ciência e em natural sintonia com a fase homérica, em que esta disciplina ( sociologia) então viveu, foi a forma de se pensar a sociedadecomo um organismo com autonomia estrutural e funcional diferente da dos individuos que a integram.
Contudo a sociologia não acentua esta diferença e tende em assentar a tese de que a sociedade é uma certa estruturação integrante da nossa coexistência. Desta forma a sociedade não apresenta uma materialidade, consistindo apenas de um certo modo de nós sermos uns com os outros.
A sociedade é assim a objectivação das nossas relações , e é a única realidade, nela somos nós próprios, a sociedade é constituida pelas nossas relações mas a matéria e única nela, somos nós mesmos.
A sociedade para ser verdadeira tem pois que assimiliar comunidade e a instituinte dialéctica que se estabelece entre “pessoa individual” que se compreende como “centro do mundo próprio da subjectividade” e “ como membro comum da objectividade”
A sociedade é portanto a teia integrante das nossas interacções, pelo que, na sociedade, só estariamos nós proprios, todavia interagindo.
Nesta perspectiva, um sistema social, é portanto uma resposta às exigências do mundo exterior ( o interior é o sistema – o exterior é o mundo a realidade)
Pois bem o comportamente de cada um de nós é muito diverso e pode ser pensado como elemento de variação num quadro invariante.
Vamos seguir um dos exemplos interessantes:
O direito de propriedade, pode servir vários fins, usufruir, doar, alienar onerosamente um bem de que seja proprietário. E o que isto significa – significa que as formas estruturais- respectivamente o direito de propriedade – são invariantes – mas os fins variam em consonância com as valorações dos intervenientes. - pois quando se consegue elaborar um esquema estabilizado de adequação da variação à invariância temos instituições.
Relevando alí a invariância de um estrutura e aqui a variação imediatamente manifestada pelas acções comunicativas, de modo que ela integra , em termos teoricamente consistentes, a bipolariade, subsistência-mutuação basicamente em causa quando se constituem e mobilizam instituições.
Deste modo pode dizer-se que aqueles valores- os valores materialmente densificantes de uma determinada sociedade, identificam o consensus comunitário e que portanto, funcionam como factores de coesão social e como elemento fundamental e fundamentante da integração comunitária
Importa assim clarificar o lugar do direito na sociedade, em que cada conflito contribui para enriquecer a normatividade, na medida em que identifica mais uma experiência, que naturalmente concorre com novas dimensões para a redensificação do corpus iuris. É um sinal do discurso analogicamente, especifico juridico, que só surpreenderá aqueles, que ainda não tiverem compreendido que é assim que se desenvolve todo o discurso prático, portanto a história do pensamento humano identifica-se com a história da analogia.
A dimensão articulante dos papeis que se desempenham no palco social, ou em estruturas constitutivas da sociedade, que considerámos analiticamente- é pois uma especifica normatividade.
Que se compreende , pois traduzem-se em trocas cotinuas de exigências e de pretensões. O direito é o tecido conjuntivo e o regulador normativo das relações sociais.
O interesse – tem a ver com a nossa relação com o mundo – é o que está entre nós e o mundo.
Pois é este o interesse no mundo porque nos mobilizamos para satisfazer as nossas necessidades, em geral para nos realizarmos.
O interesse – é o que nos liga ao mundo, olhando este como objecto de apetência, por isso podemos dizer que nos ligamos a um livro com uma determinada apetência, porque com este satisfazemos certas necessidades. Quer isto dizer que são os interesses de manipulam o mundo.
A economia é precisamente o estudo da escolha dos instrumentos de mobilização de bens, que havendo carência é necessário dar satisfação às necessidades – isto é – responder aos interesses.
A exemplo: os bens são escassos, mas nós queremo-los- daqui nascem os problemas que a ciência económica estuda – ou seja , economia politica – que estuda estes problemas em termos pragmáticos de eficiência.
O discurso da economia politica enquanto disciplina social, é sensivel à teia de exigências axiológicas circunstancialmente interposta.
Ora um deste articulantes, desta pluralidade de dimensões é o direito- o direito são critérios sobre os interesses no quadro do poder, e para cumprir esta tarefa mobiliza alguns valores. O direito é assim selectivo e sintetizador de todos os elementos mencionados e comentados, embora este se afirma aí com uma intenção própria.
E neste quadro cultural, pode depois o direito dizer o modo mais válido de distribuir esses bens, já não é mero dominio das coisas do mundo, visado pela economia, mas do dominio axiológico-normativamente fundamentado.
O direito é intencionalmente autónomo, articulante da sintese das irredutiveis dimensões, que são materialmente constitutivas da sociedade. Sugere-se pois que a observação resultante e mediatizada da intersecção diferenciadora de todas elas com a observação da constituenda ordem de direito.
E estaremos por isso diante do direito vigente quando uma determinada validade normativa se realizar de modo sociológicamente efectivo numa comunidade históricamente concreta.
Armando- 20063986
A sociedade Função do Direito
O direito é evidentemente, condicionado pelos interesses, influenciado pelo poder e densificado pelos valores.
O direito traduz a conversão de certas intenções em critérios normativos especificos, que dão resposta daquele conversão que emergem numa comunidade concreta.
O direito transcende a factualidade, para depois ela voltar em termos regulados adequadamente.
O Direito o não será uma função social ? -
É, pois o direito absorve os condicionalismos do poder, das intenções, da normatividade, e da factualidade.
O direito não será dimensão condicionante da realidade social?
-É evidente que é um condicionalismo dos interesses sociais, influenciado e densificado pelos valores.
Não concorrerá também ele ( direito) para a constituição da realidade ?.
- Concerteza que concorre para a constituição da realidade, porquanto, se verificarmos a necessidade das normas básicas da juridicidade, ou seja as três condições para a emergência do direito; que são:
A mundanal ( o problema necessário da repartição por todos nós de um mesmo mundo)
Condição antropologica –
Refere-se a que a nossa natural indeterminação tem de ser compensada pela determinação – que a nossa natural divergência tem de ser compensada por uma convergência, - que a nossa mutabilidade seja compensada pela imutabilidade, o que exige a institucionalização de uma ordem social, politicamente disciplinadora, que dê resposta aos problemas que elas traduzem.
Mas ainda não é ordem de direito, pois a este complemento falta ainda a condição ètica.
A Ética –
Tem um conteudo particular, pois temos de nos compreender uns aos outros, isto é, como pessoas, ou seja como seres de liberdade, que dialogam uns com os outros trocando exigências, e reconhecendo-se reciprocamente responsáveis, dignos.
A ética – é uma condição que assenta na auto-pressuposição axiológica, pois resulta como o homem se compreende e como compreende os outros e a relação que com eles estabelece, portanto conteudos sucessivamente diferentes, pois em cada momento histórico existem problemas especificos e particulares exigências predicativas, condição esta ( ética) que determina a função do direito.
Então já fará sentido dizer que esta ordem, é uma autêntica ordem de direito, pois estas três condições cumulam-se para que o direito possa emergir, e para que se constitua numa realidade.
Portanto não se pode subtrair qualquer delas, pois o direito deixaria de ser possivel.
Para quê o direito ? -
percebemos já que esta função depende da situação histórica, óbviamente da determinação da função do direito, para o apuramento do para quê – observa-se que esta circunstância problemática, só pode autonimizar-se por razões didácticas-expositivas, cujo sentido já parcialmente foi referido E a resposta a esta pergunta depende sempre do momento histórico em que o homem concretamente se auto-compreender e no momento em que o problema se puser. Foi o presumilvelmenbte autor desta pergunta na época clássica ( Platão) – pré-moderna.
Traduzia por isso, esquemáticamente a função , humano-social do direito era a de explicitar declarativamente, por isso a ordem era pré-suposta.
A final qual a função especifica do direito na sociedade ? . =
O direito é autónomo e tem funções especificas a desenvolver na sociedade.
Função regulativa e constitutiva -
Função integrante – O direito ao constituir uma ordem cumpre uma função integrante, pois possibilita a nossa vida em comum.
Função válida e critica -
O quê e o porquê, direito ?. -
É a nossa opção para partilhar o mundo, e impõe um fundamento de validade à prática humana.. O direito aparece portanto porque o homem se encontra com o outro, na comunidade que todos constituem, numa relação de sujeito a sujeito, e em que axiologicamente se re-vêem.
O direito como função da sociedade – as concepções redutivistas
A redução do direito ao económico – tese marxista e revisões neo-marxistas; –
A redução ao direito politico – e a politica –
o politico como referente constitutivo da praxis comunitária – o que permite várias direcções e vários valores - a politica como concretização do politico em termos exclusivamente estratégicos-programáticos.
A redução do direito ao axiológico –
cultural , critica, que para se reconhecer como válido tem que ser vigente.
o direito como normatividade tem que ser vigente e o seu condicionamento histórico – social ( a humanidade, a hstoricidade e a positividade como notas irremessivelmente caracterizadoras do direito).
E para ser vigente, tem de ser válido e eficaz.
A Validade – é a dimensão axiológica pois remete para um conjunto de valores e de principios.
A eficácia – é a prática da produção dos efeitos.
História do Direito - canônico
Historia do Direito Português
Direito Canônico
Pesquisa e estudo efectuado por:
2006/2007
1º. Direito – 2ª. frequência
aluno nº. 20063986 – Universidade Lusofona de Humanidades e Tecnologias de Lisboa
O Direito Romano-Canônico
A periodização
Direito Romano – Pertencente ao Império Romano, a Lusitânia, com as demais provincias da Peninsula Ibérica, passou ao dominio do bárbaros suevos ( 409 ) e visigodos (416), Antes das edições do código de Teodosiano e dos livros de Corpus iuris civilis.
O direito romano, cingia-se inicialmente às normas das colónias que sofreram a maior romanização, e aplicava-se simultaneamente o direito peregrino (...) àqueles que tinham o privilégio da cidadania, até à extensão do Ius latii por Vespasiano e da cidadania romana por Caracala.
Predominou o direito romano vulgar o que é a acomodação do direito romano aos costumes locais
Direito visigótico – Era o mais intelectualizado do direito germânico, com influências no direito romano. O Primeiro a ser escrito, a primeira obra de compilação de Eurico, conhecido como o código de Eurico. Foi elaborado para dirimir controvérsias entre os visigodos ,hispânicos e galo-romanos.
A maior codificação, todavia, dos visigodos, não contêm direito visigodo, e foi o Breviário de Alarico II, ou breviário de Aniani, que se esforça, em honra do seu chanceler e de iura , Leovigildo, pela unificação do dois povos (godo-ariano) e (romano-católico), abolindo a proibição do matrimónio entre visigodos e romanos.
Mas a dualidade de direitos, foi superada sómente por abrogação da Lei Romana, e pela redacção da Lei Visigótica de Rescenvindo, o código visigótico, que será conhecido por Fuero Juzgo.
Este nome Fuero Juzgo, revelava a sua finalidade, servir a prática forense, dos juizes.
O Código Visigótico apresentava enorme influência da tradição romana, inclusivé na forma dos XII livros do Código de justiniano, e é no concilio de Toledo que a Igreja demonstra a sua importância na participação da legitimação do direito. É confirmado pelo VII concilio de Toledo ( era comum que a igreja usasse o dinheiro dos reis godos) mas, só é aprovado pelo VIII º concilio de Toledo.
Os reis godos, são os gèrmens do futuro das cortes ou estados gerais.
Este código contêm 324 leis de leovigildo, 3 de Recaredo, 99 de Chindasvindo e 87 de Rescevindo.
Direito Muçulmano- Os muçulmanos aproveitam-se da divisão interna entre os visigodos e invadem a Peninsula Ibérica em 711 d.c., e estabelecem-se por mais de sete séculos.
Os muçulmanos tinham o seu direito, mas era de natureza confessional, e aplicado à comunidade de crentes que integravam o mundo islâmico. Aos infiéis era declarado a guerra santa. Os infiéis do livro ( ou seja) os que aceitavam a biblia, os judeus e cristãos cujas tradições são parcialmente comuns, passam a ser tolerados e até protegidos mediante um pagamento de tributos, sobre pessoas e bens.
Os que se convertiam ao islamismo, ficavam isentos de tributos.
A mesclação entre muçulmanos e cristãos, tinham trajes e usos e termos próprios, designavam-se os moçárabes. As relações entre os muçulmanos e os moçárabes eram reguladas pelo Direito Islâmico.
As normas formuladas para determinados casos e casos análogos, era aplicado o código visigótico, e os costumes , nas cidades arabizadas e nas comunidades cristãs, e permanecerão na terminologia juridica lusitana, especialmente a administrativa, nomes como o alcalde ( juiz) o al-cadi ( Juiz-sacerdote), o alcaide ( chefe militar) o almoçaté ( juiz das causas econômicas, nos mercados) o almoxarife ( juiz cobrador de impostos) etc.
É de referir que a vinda dos àrabes para a Peninsula ocasionou a quebra da unidade estadual que o reino Visigótico conseguira após a expulsão dos últimos redutos Bizantinos.
Durante séculos passam a existir, então, em paralelo dois blocos diferenciados, mas com fronteiras pouco estáveis – o cristão e o islâmico .
A presença dos muçulmanos na Peninsula Ibérica, beneficiou com os conhecimentos técnicos e cientificos, das suas ideias filosoficas, das suas formas artisticas e literárias, como as importantes obras de traduções latinas sobre textos de matemática e de astronomia – na zona sul da provincia, acentuou-se a prosperidade económica.
A formação do Estado Português(1140-1248)
A peninsula ibérica foi formada a partir das “ Guerras da Reconquista”, e é na reconquista de Toledo , por Henrique de Borgonha que recebeu como recompensa o Condado Portucalense ( Região do Porto) – que é a semente de Portugal.
Com o condado Portucalense, nasce a dinastia de Borgonha que é um dos ramos da dinastia de Avis, e é neste periodo em que o condado se forma, “ Monarca de Leão Afonso VI -/ - D. Teresa sucede ao Pai D. Afonso VI e casa com D. Afonso Henriques ( nobre de Borgonha), e outorgou-lhe o Condado de Portucalense, e D.Afonso Henriques inicia a sua guerra da independência, contra os Mouros e contra Castela.
É este Rei D. Afonso Henriques – que dá o tom do Direito Lusitano, pois ele incentiva a formação dos forais ( como fonte de direito), baseando-se nos costumes das regiões e códigos visigóticos e direito romano.
Os reis dirigem os seus esforços na luta pela recuperação do território aos mouros ( reconquista) e na defesa e povoamento das regiões conquistadas. Predominam como fontes de direito os costumes( revelados nos foros ou costumes municipais), e o direito foraleiro, consignado nas Cartas de Foral, aonde se fixavam os direitos e deveres da comunidade e o reconhecimento de autonomia municipio local.
Este direito foraleiro e costumeiro, encontram-se em vigor no direito canônico e o código Visigótico.
Nas comunidades moçarábes e cidades aonde eventualmente o Juiz erudito, ou o próprio rei, reconheciam-lhe autoridade.
A Lei da Cúria de 1211 – revelou primazia do Direito canônico, mas nem esta primazia do direito canônico prosperou. Os tribunais civis deram preferência ao direito nacional, permanecendo o direito romano-canônico, como fonte subsidiária permanente, mas de grande prestigio.
Esta Lei deixou de constituir uma fonte esporádica e transforma-se no modo corrente de criação do direito. Em contrapartida, o progressivo recurso do monarca ao apoio técnico de juristas de formação romanistica-canônica.
A consolidação do Estado Português ( 1248-1495)
Concluida a reconquista do Algarve em 1249, O Rei dedica-se definitivamente à tarefa colonizadora aproveitando economicamente todas as regiões de Portugal. As Ordens Militares, Clero, e os colonos nacionais, mantêm a economia das terras recebidas por doação régia. Participam todos ( a nobreza, clero, representantes dos concelhos populares), as cortes, que eram assembléias convocadas pelo rei, em cidades variadas, para solucionar os problemas do País.
É pois neste reinado de D.Afonso III – o bolonhês, que se inicia o periodo conhecido como “ A consolidação do Estado Português”, este Rei , edita mais de duzentas leis Gerais, muitas delas inspiradas no direito romano e redigida pelos letrados das cortes.
E, é neste periodo de consolidação do Estado Português que se distinguem duas épocas:
De D. Afonso III (1248) à Revolução burguesa de Avis (1383)
Surgem neste periodo, a organização da administração, sendo criado imensos organismos especializados, junto ao rei ou dirigidos à organização dos municipios, que paulatinamente sofrem a intervenção do auxilio régio por meio dos meirinhos, corregedores e juizes de fora, em troca o reconhecimento da participação popular.
Cria-se o Estudo Geral de Lisboa, aonde progridem esforços régios de unificação do direito com a colaboração dos juristas formados em direito romano Justinianeu.
As Leis Gerais, multiplicam-se, e que aos poucos vão-se sobrepondo aos direitos locais e aos privilégios senhoriais.
Terão grande prestigio em Portugal , especialmente após a tradução com o patrocinio de D. Dinis em 1279-1325, o rei que fomentou o uso do idioma nacional nos actos oficiais e que criou os estudos gerais de lisboa- 1290 – Universidade de Lisboa, logo transferida para Coimbra.
No Reinado de Afonso III 1248-1279, as fontes de direito, reflectiam o quadro juridico incerto, herdado de reino de Leão, com a ausência das forças juridicas centralizadoras, que conviviam no mesmo território sem clara definição da
hierarquia.
As ordenações Afonsinas –( D.João I ) Provêm dos pedidos insistentes, formulados em Cortes, no sentido de se elaborar uma colectanea do direito vigente que evitasse incertezas, que provinham da grande dispersão e confusão das normas, com graves
prejuizos para a vida juridica e a administração da justiça.
A dificuldade de acesso pelos juristas e juizes às obras de direito comum romano-canônico, explica o aumento de obras simplificadas, com o carácter de fontes subsidiárias, ex: Flores de las leyes, o Fuero Real e as Siete Partidas, traduzidas para o vernáculo facilitando a consulta, Também as fontes do direito romano-canônico foram traduzidas para o Português. As decretais de gregório XI (1353) - Código de Justiniano-(1426) a Glosa de Acúrsio e os comentários de Bártolo.(reinado de D.João I)
Com estas ordenações ( concluidas em 1446) “ Villa da Arruda” - por Rui Fernandes ( reinado de D. Afonso V), procurou-se , sistematizar e actualizar o direito vigente. Nestas, utilizaram-se na sua elaboração, fontes anteriores, as Leis Gerais, resoluções régias, petições e dúvidas apresentadas nas Cortes ou fora destas, concórdias, concordatas, e bulas, inquirições, costumes, e estilos da Corte e dos tribunais, ou seja jurisprudência, costumes aí formulados e normas extraidas das Siete Partidas e dos preceitos do direito romano e direito canônico, designadas também entre outros ”decretal” “ Santos canônes”.
Mas a figura central é D.Afonso V – com as ordenações afonsinas – cria o estatuto dos judeus e mouros( autonomia juridica das comunas dos judeus,garantias e liberdades, outros direitos perante os cristãos, regime fiscal proibição de cargos publicos, usura, e outras limitações, legislação secular relativa aos mouros.
Possivelmente pela influência das decretais de Gregório IX- as ordenações afonsinas encontram-se divididos em 5 livros ,
Livro 1 – com 72 titulos- refere os regimentos dos cargos publicos, régios e municipais, que compreendia o governo a justiça a fazenda e o exército.
Livro II – com 123 titulos – refere os bens e os privilégios da igreja, os direitos do rei, e a sua cobrança, jurisdição dos donatários e as prorrogativas da nobreza, o estatuto do judeus e mouros. ( actualmente consagram-se em providências de natureza politica e constitucional).
Livro III – com 128 titulos- refere o processo civil
Livro IV- com 112 titulos- refere o direito civil substantivo, temas sobre o direito das obrigações, direito das coisas, direito da familia e direito das sucessões. ( tem inclusão de alguns temas estranhos ao seu conteudo básico), .
Livro V – com 121 titulos – refere – sobre o direito do processo criminal.
Garantida a independência em relação ao Reino de Castela, D. João I, Mestre de Aviz – 1385-1423, inaugura o absolutismo monárquico, retirando direitos aos nobres e ao clero. Cresce também a importância burguesa na gestão dos municipios.
A expansão maritima e os descobrimentos alimentam a luta pela coroa.
As ordenações Afonsinas – duraram pouco tempo , pois em meados do século XV, se tratava da sua reforma, com efeito D. Manuel encarregou tres juristas destacados da época, de procederem às actualizações das Ordenações do Reino, alterando suprindo o que entendessem.
Direito Português na inspiração romano-canônica
Nas ordenações Filipinas- impunha-se a transformação das Ordenações Manuelinas, porquanto estas não realizaram os objectivos juridicos que no seu tempo reclamava.
Os trabalhos preparatórios da compilação filipina foram iniciados em 1585. Filipe I ,este, tinha ensejo em demonstrar absoluto respeito pelas instituições Portuguesas, com empenho em actualiza-las dentro da tradição juridica do Pais.
Há dúvidas sobre os juristas intervenientes. ...
Estas ordenações foram concluidas em 1595, mas só no reinado de Filipe II, através de uma lei de 1603, iniciaram a sua vigência.
Está patente que se procurou realizar uma pura revisão actualizada das ordenações Manuelinas, pois estas tinham influência e existência de normas de inspiração castelhana. Apenas se procedeu à reunificação do corpo legislativo, dos dispositivos manuelinos e dos muitos preceitos em vigor.
As ordenações Filipinas introduzem pela primeira vez um conjunto de preceitos do direito da nacionalidade, é pois nestas ordenações filipinas que se preenchem lacunas, das ordenações Manuelinas.
De acordo com as normas aí estabelecidas, os naturais do Reino não se determinam mediante aplicação de um só dos critérios a que tradicionalmente se recorre – o sangue - ( iuis sanguinis) mas , e com o principio do território, ( Cius soli ), e no conjunto de ambos , porventura com o predominio do segundo.
Estas ordenações Filipinas sobreviveram à revolução de 1640, e nesse mesmo ano D.João IV, sancionou toda a legislação promulgada durante o Castelhano.
As ordenações eram verdaeiros códigos que consolidaram definitivamente o direito portugues.
O direito romano e o direito canônico eram as principais fontes de estudo, e de forma geral muito teoricos.
O direito canônico e a sua importância no quadro histórico do Sistema Juridico Português
O direito canônico teve uma grande importância no sistema juridico português, que se prolonga até aos tempos modernos
Na época, o direito canônico disciplinava as relações sociais que se encontram hoje confinadas à legislação Estadual, tendo ocorrido este direito canônico nos paises de
formação cristã.
Entende-se por direito canônico um conjunto de normas juridicas que disciplinam as matérias da competência Igreja Católica.
A palavra canônico tem a ver com a origem no Oriente -canônes – que em sentido amplo, abrange as regras de direito canônico. Porém esta palavra inclui apenas normas emanadas dos concilios: os Canônes conciliares. Ou sejam , decretas ou cartas decretais as epistolas pontificas, normas juridico-canônica da directa iniciativa dos Papas.
A distinção básica da origem e formação destas normas, são as fontes de direito divino e as fontes do direito humano.
As fontes de direito divino – são constituidas pelas sagradas escrituras ( Antigo e Novo Testamento).
Fontes de direito humano – a Tradição, que encerra os ensinamentos e preceitos de Jesus Cristo, não consignados por escrito, mas só transmitidos oralmente, e são conhecidos através apenas dos Santos Padres, ou seja os autores eclesiásticos dos primeiros tempos da Igreja. ( congregação de fieis regidos pela mesma fé).
Acrescentou-se ainda o costume, pois já pertencia aos modos de formação do direito humano.
Desde o século IV, dá-se um considerável aumento das normas juridico-.canônicas, derivadas das fontes do direito humano, os decretos, os decretais pontificos romanos.
Movimento renovador do direito canônico – verifica-se a partir do século XII, pois representa um acto histórico paralelo ao incremento dado do direito romano que encontra identicas aproximidades às causas justificativas.
Nunca houve qualquer quebra de continuidade na evolução juridico- canônico. O Direito da Igreja sempre conheceu uma linha ascendente.
As escolas – Glosadores e comentadores – interpretações textuais das fontes latinas ( glosas) e sistematizaram o caótico do direito romano e fizeram inumeras interpetações do direito romano antigo.
A construção do direito canônico teve o emprego da metedologia dos Glosadores e dos Comentadores, por outras palavras, as glosas e os comentários, que os legistas utilizavam em face dos textos romanos foram transpostos para as colectâneas do direito canônico, maxime do Decreto, e das decretais .
Decretistas e Decretalistas – Século XIV – as colectâneas do direito canônico, demonstram uma actividade extraordinária legislativa da Igreja, bem superior a dos Monarcas dos Estados coevos.
Confrontam-se dois ordenamentos de direito comum, básicos e de vocação universal, um deles baseados nesses textos e o outro baseados nos preceitos romanisticos.
A relação entre o Império e a Igreja assinalam um problema politico nuclear da época, com reflexos relevantes nos sistemas normativos civil e canônico. A conciliação ou aliança das duas jurisdições, a temporal e a espiritual , exprimia-se na formula “ untrumque ius” - que significava a unidade dos objectos morais ( salus animae).
Esta polémica entre civilistas e canonistas não se limitava ao plano especulativo ou teórico , envolvia ainda aspectos práticos. Em sintese a actuação normativa do direito da Igreja e das suas interpretações e aplicação, gerou o empenho da renovação da ciência do direito canônico.
Difundiu-se assim rápidamente aquém dos pirinéus a doutrina do direito canônico.
Foi com empenho que peninsulares se deslocaram a centros italianos e franceses de ensino do direito que eram na sua maioria eclesiásticos, para o prosseguimento de tais estudos no estrangeiro. Embora se dedicassem ao direito romano, cuja dogmática era necessária, orientavam-se sobretudo pelo direito canônico. ( João de Deus – e Domingos Domingues)-canonistas.
Daí que operou uma divulgação considerável dos textos do direito canônico, realizadas ou não na Peninsula, numerosas cópias e até de traduções. Passou a considerar-se o ensino do direito canónico nas Universidades peninsulares. O prestigio da peninsula, nunca alcançou as cátedras e Universidade de Bolonha, que se tornaram como modelo exemplar .
Este sistema juridico aplicava-se quer nos tribunais eclesiásticos, quer nos tribunais civis ou seculares. Existia para o efeito uma organização judiciária da Igreja ao lado da organização judiciária do Estado.
Havia na verdade matérias que pertenciam à jurisdição canônica, ..., o matrimónio, bens da igreja, testamentos com legados e demais beneficios eclesiásticos. Acresce ainda que determinadas pessoas só poderiam ser julgadas pela Igreja.
O direito canônico aplicava-se também nos tribunais civis, não se sabe se alguma vez vigorou como fonte imediata prevalecente sobre o direito nacional. A cúria de Coimbra numa decisão de D. Afonso II ( 1211) manifesta-se no sentido afirmativo.
De qualquer das formas o sistema do juridico-canônico passou a vigorar como plano de fonte subsidiária, portanto, só intervinha na ausência do direito pátrio.
Perante este quadro a sua prioridade sobre o ordenamento do direito romano, dependia de os preceitos destes conduzirem a pecado.
Junto com o direito romano renascido no século XII, formam o chamado direito comum.” Comum, “ porque foi o ordenamento protótipo e paradigmático até ao século XVI, e em certo modo, até ao fim do Antigo regime. Terá importância relevante o” ius commune “- direito comum - ao longo de vários séculos. Bastará dizer que era o único que figurava nos programas das faculdades universitárias de direito até ao século XVIII- 1917.
O direito comum – pode significar apenas o direito romanistico, no sentido amplo, engloba também o direito canônico e ainda abarca o segmento germânico e feudal.
Há imensa doutrina sobre direito comum “ius commune”, sublinhamos a importância do direito canônico no marco do direito comum.
Prosseguimos:
lêr a “ a visão teológica da Inquisição Portuguesa no Tratado dos Doutores de Teologia de Coimbra e Évora sobre a narração hebreia em Portugal.”
..., erigir a inquisição foi antes de tudo um acto canônico, mas este não teria sentido se fosse esvaziado do espirito que o anima e lhe dá consistência. Assim acontecia com as obras de literatura que coabitavam com as leis canônicas, dando-lhes impulso originário. Estuda o tratado teológico inédito e desconhecido até então, Tratado sobre la gente de la nacion Hebrea del Reyno de Portugal ( 1625) elaborado pelos doutores de teologia e cânones das Universidades de Coimbra e Évora, a pedido dos prelados portugueses de então. No fim pretendia justificar doutrinalmente a Inquisição, numa unidade entre a Igreja e o Estado.
A doutrina cânonica do Tratado:
Realça as maldades dos judeus, é divida em 8 partes que insistem na pertinácia, cegueira, deicidio, fingimento e outros vicios marcantes da gente da nação hebreia.
1ª. parte – mostra o tipo de gente que é a hebreia, os seus descendentes, os seus procedimentos no tempo da lei escrita, depois da lei da graça antes de converter-se à fé de Cristo.
2ª. parte – conceito que sempre se teve depois de receber a fé, e o hábito que tem de retroceder, e os seus procedimentos neste Reino e os meios que se lhe aplicaram para a sua redução.
3ª. parte – indicios e conjecturas que há contra a nação hebreia, declara-se qual é a presunção que deles resulta, e o que nos ensinam o direito e os exemplos em casos semelhantes.
4ª. parte – queixas que a gente desta nação faz dos estilos do Santo Oficio, a que atribui sem fundamento, ao grande número de judeus que nestes tempos foram presos.
5ª. parte – as causas a que se deve atribuir a dilatação do judaismo no Reino e o seu crescimento constante.
6ª. parte – os males e o grave prejuizo que se segue da comunicação desta gente e que se pode temer.
7ª. parte – meios que se oferecem para extinguir o judaísmo; quaõ eficazes são e poderosos para esse efeito.
8º. parte – trata das pessoas a quem mais particularmente toca procurar os remédios e executar os meios, para esse efeito parecerem necessários.
Conclusão :
O nosso património actual, nas diversas componentes, beneficia deste conjunto de dimensões que continuam a marcar o nosso pensamento, o nosso agir, a nossa fé, as nossas relações juridicas. Aprendemos com os erros do passado a respeitar as tradições e as religiões e valorizar tudo o que promova a construção de civilizações e de sistemas culturais integradoras e não excluidoras.
O Direito cânonico e o direito comum exercem um papel preponderante no tecido social, iluminando as mentes acerca da via recta a seguir, sempre com o objectivo de lançar alicerces justos e seguros para as pessoas e instituições.
Nem sempre o direito é respeitado, ou nem sempre soubemos impor a via da rectidão e da justiça, devido naturalmente à mente peturbada e conturbada dos homens.
O Ordenamento juridico baseado no direito divino e natural, terá de sobrepor-se sempre a qualquer tentativa de falta de respeito pela dignidade da pessoa humana e pela natureza das instituições.
Trata-se de todo o trabalho em favor da administração da justiça. Colocar as leis por escrito; - e é no Direito canónico que estão as leis do direito, que não é só lei, mas também a lei. O Direito canónico é considerado um conjunto de leis e de normas positivas dadas pela autoridade legitima, que regulam as relações intersubjectivas na vida da comunidade eclesial.
O Direito em qualquer parte do planeta expressa o direito e deveres, mas é claro que podemos errar, por desconhecimento cometer injustiças, por isso, temos o direito canónico para evitar essas injustiças.
Finalmente o Direito canônico o que é ?.
Em palavras simples digamos que o Direito, em geral, é a forma de organização de qualquer tipo de sociedade, pois se não houvesse direito, não poderiamos falar em ordem, em organização, em respeito às pessoas, em respeito à propriedade, em honestiddade nas relações. Direito é o que salvaguarda a justiça nas relações inter-subjectivas, ou seja, entre as pessoas.
O Direito Canônico é nome dado ao direito da igreja católica- Básicamente o Direito canônico actual é composto por 3 ( três documentos) – O Codex Iuris Canonici(CIC) – O Codex canonum eclasiarium orientalium (CCEO) e ainda a constituição apostolica “ Pastor Bonus”.
Este direito como fontes do direito canônico são o ius divinium – regras extraidas da Biblia, dos escritos dos doutores da igreja e da doutrina patristica, em que a
legislação canônica assenta nas decisões dos concilios, e dos escritos dos papas, chamado – as decretais, os costumes e os principios do direito romano.
Direito Canônico
Pesquisa e estudo efectuado por:
2006/2007
1º. Direito – 2ª. frequência
aluno nº. 20063986 – Universidade Lusofona de Humanidades e Tecnologias de Lisboa
O Direito Romano-Canônico
A periodização
Direito Romano – Pertencente ao Império Romano, a Lusitânia, com as demais provincias da Peninsula Ibérica, passou ao dominio do bárbaros suevos ( 409 ) e visigodos (416), Antes das edições do código de Teodosiano e dos livros de Corpus iuris civilis.
O direito romano, cingia-se inicialmente às normas das colónias que sofreram a maior romanização, e aplicava-se simultaneamente o direito peregrino (...) àqueles que tinham o privilégio da cidadania, até à extensão do Ius latii por Vespasiano e da cidadania romana por Caracala.
Predominou o direito romano vulgar o que é a acomodação do direito romano aos costumes locais
Direito visigótico – Era o mais intelectualizado do direito germânico, com influências no direito romano. O Primeiro a ser escrito, a primeira obra de compilação de Eurico, conhecido como o código de Eurico. Foi elaborado para dirimir controvérsias entre os visigodos ,hispânicos e galo-romanos.
A maior codificação, todavia, dos visigodos, não contêm direito visigodo, e foi o Breviário de Alarico II, ou breviário de Aniani, que se esforça, em honra do seu chanceler e de iura , Leovigildo, pela unificação do dois povos (godo-ariano) e (romano-católico), abolindo a proibição do matrimónio entre visigodos e romanos.
Mas a dualidade de direitos, foi superada sómente por abrogação da Lei Romana, e pela redacção da Lei Visigótica de Rescenvindo, o código visigótico, que será conhecido por Fuero Juzgo.
Este nome Fuero Juzgo, revelava a sua finalidade, servir a prática forense, dos juizes.
O Código Visigótico apresentava enorme influência da tradição romana, inclusivé na forma dos XII livros do Código de justiniano, e é no concilio de Toledo que a Igreja demonstra a sua importância na participação da legitimação do direito. É confirmado pelo VII concilio de Toledo ( era comum que a igreja usasse o dinheiro dos reis godos) mas, só é aprovado pelo VIII º concilio de Toledo.
Os reis godos, são os gèrmens do futuro das cortes ou estados gerais.
Este código contêm 324 leis de leovigildo, 3 de Recaredo, 99 de Chindasvindo e 87 de Rescevindo.
Direito Muçulmano- Os muçulmanos aproveitam-se da divisão interna entre os visigodos e invadem a Peninsula Ibérica em 711 d.c., e estabelecem-se por mais de sete séculos.
Os muçulmanos tinham o seu direito, mas era de natureza confessional, e aplicado à comunidade de crentes que integravam o mundo islâmico. Aos infiéis era declarado a guerra santa. Os infiéis do livro ( ou seja) os que aceitavam a biblia, os judeus e cristãos cujas tradições são parcialmente comuns, passam a ser tolerados e até protegidos mediante um pagamento de tributos, sobre pessoas e bens.
Os que se convertiam ao islamismo, ficavam isentos de tributos.
A mesclação entre muçulmanos e cristãos, tinham trajes e usos e termos próprios, designavam-se os moçárabes. As relações entre os muçulmanos e os moçárabes eram reguladas pelo Direito Islâmico.
As normas formuladas para determinados casos e casos análogos, era aplicado o código visigótico, e os costumes , nas cidades arabizadas e nas comunidades cristãs, e permanecerão na terminologia juridica lusitana, especialmente a administrativa, nomes como o alcalde ( juiz) o al-cadi ( Juiz-sacerdote), o alcaide ( chefe militar) o almoçaté ( juiz das causas econômicas, nos mercados) o almoxarife ( juiz cobrador de impostos) etc.
É de referir que a vinda dos àrabes para a Peninsula ocasionou a quebra da unidade estadual que o reino Visigótico conseguira após a expulsão dos últimos redutos Bizantinos.
Durante séculos passam a existir, então, em paralelo dois blocos diferenciados, mas com fronteiras pouco estáveis – o cristão e o islâmico .
A presença dos muçulmanos na Peninsula Ibérica, beneficiou com os conhecimentos técnicos e cientificos, das suas ideias filosoficas, das suas formas artisticas e literárias, como as importantes obras de traduções latinas sobre textos de matemática e de astronomia – na zona sul da provincia, acentuou-se a prosperidade económica.
A formação do Estado Português(1140-1248)
A peninsula ibérica foi formada a partir das “ Guerras da Reconquista”, e é na reconquista de Toledo , por Henrique de Borgonha que recebeu como recompensa o Condado Portucalense ( Região do Porto) – que é a semente de Portugal.
Com o condado Portucalense, nasce a dinastia de Borgonha que é um dos ramos da dinastia de Avis, e é neste periodo em que o condado se forma, “ Monarca de Leão Afonso VI -/ - D. Teresa sucede ao Pai D. Afonso VI e casa com D. Afonso Henriques ( nobre de Borgonha), e outorgou-lhe o Condado de Portucalense, e D.Afonso Henriques inicia a sua guerra da independência, contra os Mouros e contra Castela.
É este Rei D. Afonso Henriques – que dá o tom do Direito Lusitano, pois ele incentiva a formação dos forais ( como fonte de direito), baseando-se nos costumes das regiões e códigos visigóticos e direito romano.
Os reis dirigem os seus esforços na luta pela recuperação do território aos mouros ( reconquista) e na defesa e povoamento das regiões conquistadas. Predominam como fontes de direito os costumes( revelados nos foros ou costumes municipais), e o direito foraleiro, consignado nas Cartas de Foral, aonde se fixavam os direitos e deveres da comunidade e o reconhecimento de autonomia municipio local.
Este direito foraleiro e costumeiro, encontram-se em vigor no direito canônico e o código Visigótico.
Nas comunidades moçarábes e cidades aonde eventualmente o Juiz erudito, ou o próprio rei, reconheciam-lhe autoridade.
A Lei da Cúria de 1211 – revelou primazia do Direito canônico, mas nem esta primazia do direito canônico prosperou. Os tribunais civis deram preferência ao direito nacional, permanecendo o direito romano-canônico, como fonte subsidiária permanente, mas de grande prestigio.
Esta Lei deixou de constituir uma fonte esporádica e transforma-se no modo corrente de criação do direito. Em contrapartida, o progressivo recurso do monarca ao apoio técnico de juristas de formação romanistica-canônica.
A consolidação do Estado Português ( 1248-1495)
Concluida a reconquista do Algarve em 1249, O Rei dedica-se definitivamente à tarefa colonizadora aproveitando economicamente todas as regiões de Portugal. As Ordens Militares, Clero, e os colonos nacionais, mantêm a economia das terras recebidas por doação régia. Participam todos ( a nobreza, clero, representantes dos concelhos populares), as cortes, que eram assembléias convocadas pelo rei, em cidades variadas, para solucionar os problemas do País.
É pois neste reinado de D.Afonso III – o bolonhês, que se inicia o periodo conhecido como “ A consolidação do Estado Português”, este Rei , edita mais de duzentas leis Gerais, muitas delas inspiradas no direito romano e redigida pelos letrados das cortes.
E, é neste periodo de consolidação do Estado Português que se distinguem duas épocas:
De D. Afonso III (1248) à Revolução burguesa de Avis (1383)
Surgem neste periodo, a organização da administração, sendo criado imensos organismos especializados, junto ao rei ou dirigidos à organização dos municipios, que paulatinamente sofrem a intervenção do auxilio régio por meio dos meirinhos, corregedores e juizes de fora, em troca o reconhecimento da participação popular.
Cria-se o Estudo Geral de Lisboa, aonde progridem esforços régios de unificação do direito com a colaboração dos juristas formados em direito romano Justinianeu.
As Leis Gerais, multiplicam-se, e que aos poucos vão-se sobrepondo aos direitos locais e aos privilégios senhoriais.
Terão grande prestigio em Portugal , especialmente após a tradução com o patrocinio de D. Dinis em 1279-1325, o rei que fomentou o uso do idioma nacional nos actos oficiais e que criou os estudos gerais de lisboa- 1290 – Universidade de Lisboa, logo transferida para Coimbra.
No Reinado de Afonso III 1248-1279, as fontes de direito, reflectiam o quadro juridico incerto, herdado de reino de Leão, com a ausência das forças juridicas centralizadoras, que conviviam no mesmo território sem clara definição da
hierarquia.
As ordenações Afonsinas –( D.João I ) Provêm dos pedidos insistentes, formulados em Cortes, no sentido de se elaborar uma colectanea do direito vigente que evitasse incertezas, que provinham da grande dispersão e confusão das normas, com graves
prejuizos para a vida juridica e a administração da justiça.
A dificuldade de acesso pelos juristas e juizes às obras de direito comum romano-canônico, explica o aumento de obras simplificadas, com o carácter de fontes subsidiárias, ex: Flores de las leyes, o Fuero Real e as Siete Partidas, traduzidas para o vernáculo facilitando a consulta, Também as fontes do direito romano-canônico foram traduzidas para o Português. As decretais de gregório XI (1353) - Código de Justiniano-(1426) a Glosa de Acúrsio e os comentários de Bártolo.(reinado de D.João I)
Com estas ordenações ( concluidas em 1446) “ Villa da Arruda” - por Rui Fernandes ( reinado de D. Afonso V), procurou-se , sistematizar e actualizar o direito vigente. Nestas, utilizaram-se na sua elaboração, fontes anteriores, as Leis Gerais, resoluções régias, petições e dúvidas apresentadas nas Cortes ou fora destas, concórdias, concordatas, e bulas, inquirições, costumes, e estilos da Corte e dos tribunais, ou seja jurisprudência, costumes aí formulados e normas extraidas das Siete Partidas e dos preceitos do direito romano e direito canônico, designadas também entre outros ”decretal” “ Santos canônes”.
Mas a figura central é D.Afonso V – com as ordenações afonsinas – cria o estatuto dos judeus e mouros( autonomia juridica das comunas dos judeus,garantias e liberdades, outros direitos perante os cristãos, regime fiscal proibição de cargos publicos, usura, e outras limitações, legislação secular relativa aos mouros.
Possivelmente pela influência das decretais de Gregório IX- as ordenações afonsinas encontram-se divididos em 5 livros ,
Livro 1 – com 72 titulos- refere os regimentos dos cargos publicos, régios e municipais, que compreendia o governo a justiça a fazenda e o exército.
Livro II – com 123 titulos – refere os bens e os privilégios da igreja, os direitos do rei, e a sua cobrança, jurisdição dos donatários e as prorrogativas da nobreza, o estatuto do judeus e mouros. ( actualmente consagram-se em providências de natureza politica e constitucional).
Livro III – com 128 titulos- refere o processo civil
Livro IV- com 112 titulos- refere o direito civil substantivo, temas sobre o direito das obrigações, direito das coisas, direito da familia e direito das sucessões. ( tem inclusão de alguns temas estranhos ao seu conteudo básico), .
Livro V – com 121 titulos – refere – sobre o direito do processo criminal.
Garantida a independência em relação ao Reino de Castela, D. João I, Mestre de Aviz – 1385-1423, inaugura o absolutismo monárquico, retirando direitos aos nobres e ao clero. Cresce também a importância burguesa na gestão dos municipios.
A expansão maritima e os descobrimentos alimentam a luta pela coroa.
As ordenações Afonsinas – duraram pouco tempo , pois em meados do século XV, se tratava da sua reforma, com efeito D. Manuel encarregou tres juristas destacados da época, de procederem às actualizações das Ordenações do Reino, alterando suprindo o que entendessem.
Direito Português na inspiração romano-canônica
Nas ordenações Filipinas- impunha-se a transformação das Ordenações Manuelinas, porquanto estas não realizaram os objectivos juridicos que no seu tempo reclamava.
Os trabalhos preparatórios da compilação filipina foram iniciados em 1585. Filipe I ,este, tinha ensejo em demonstrar absoluto respeito pelas instituições Portuguesas, com empenho em actualiza-las dentro da tradição juridica do Pais.
Há dúvidas sobre os juristas intervenientes. ...
Estas ordenações foram concluidas em 1595, mas só no reinado de Filipe II, através de uma lei de 1603, iniciaram a sua vigência.
Está patente que se procurou realizar uma pura revisão actualizada das ordenações Manuelinas, pois estas tinham influência e existência de normas de inspiração castelhana. Apenas se procedeu à reunificação do corpo legislativo, dos dispositivos manuelinos e dos muitos preceitos em vigor.
As ordenações Filipinas introduzem pela primeira vez um conjunto de preceitos do direito da nacionalidade, é pois nestas ordenações filipinas que se preenchem lacunas, das ordenações Manuelinas.
De acordo com as normas aí estabelecidas, os naturais do Reino não se determinam mediante aplicação de um só dos critérios a que tradicionalmente se recorre – o sangue - ( iuis sanguinis) mas , e com o principio do território, ( Cius soli ), e no conjunto de ambos , porventura com o predominio do segundo.
Estas ordenações Filipinas sobreviveram à revolução de 1640, e nesse mesmo ano D.João IV, sancionou toda a legislação promulgada durante o Castelhano.
As ordenações eram verdaeiros códigos que consolidaram definitivamente o direito portugues.
O direito romano e o direito canônico eram as principais fontes de estudo, e de forma geral muito teoricos.
O direito canônico e a sua importância no quadro histórico do Sistema Juridico Português
O direito canônico teve uma grande importância no sistema juridico português, que se prolonga até aos tempos modernos
Na época, o direito canônico disciplinava as relações sociais que se encontram hoje confinadas à legislação Estadual, tendo ocorrido este direito canônico nos paises de
formação cristã.
Entende-se por direito canônico um conjunto de normas juridicas que disciplinam as matérias da competência Igreja Católica.
A palavra canônico tem a ver com a origem no Oriente -canônes – que em sentido amplo, abrange as regras de direito canônico. Porém esta palavra inclui apenas normas emanadas dos concilios: os Canônes conciliares. Ou sejam , decretas ou cartas decretais as epistolas pontificas, normas juridico-canônica da directa iniciativa dos Papas.
A distinção básica da origem e formação destas normas, são as fontes de direito divino e as fontes do direito humano.
As fontes de direito divino – são constituidas pelas sagradas escrituras ( Antigo e Novo Testamento).
Fontes de direito humano – a Tradição, que encerra os ensinamentos e preceitos de Jesus Cristo, não consignados por escrito, mas só transmitidos oralmente, e são conhecidos através apenas dos Santos Padres, ou seja os autores eclesiásticos dos primeiros tempos da Igreja. ( congregação de fieis regidos pela mesma fé).
Acrescentou-se ainda o costume, pois já pertencia aos modos de formação do direito humano.
Desde o século IV, dá-se um considerável aumento das normas juridico-.canônicas, derivadas das fontes do direito humano, os decretos, os decretais pontificos romanos.
Movimento renovador do direito canônico – verifica-se a partir do século XII, pois representa um acto histórico paralelo ao incremento dado do direito romano que encontra identicas aproximidades às causas justificativas.
Nunca houve qualquer quebra de continuidade na evolução juridico- canônico. O Direito da Igreja sempre conheceu uma linha ascendente.
As escolas – Glosadores e comentadores – interpretações textuais das fontes latinas ( glosas) e sistematizaram o caótico do direito romano e fizeram inumeras interpetações do direito romano antigo.
A construção do direito canônico teve o emprego da metedologia dos Glosadores e dos Comentadores, por outras palavras, as glosas e os comentários, que os legistas utilizavam em face dos textos romanos foram transpostos para as colectâneas do direito canônico, maxime do Decreto, e das decretais .
Decretistas e Decretalistas – Século XIV – as colectâneas do direito canônico, demonstram uma actividade extraordinária legislativa da Igreja, bem superior a dos Monarcas dos Estados coevos.
Confrontam-se dois ordenamentos de direito comum, básicos e de vocação universal, um deles baseados nesses textos e o outro baseados nos preceitos romanisticos.
A relação entre o Império e a Igreja assinalam um problema politico nuclear da época, com reflexos relevantes nos sistemas normativos civil e canônico. A conciliação ou aliança das duas jurisdições, a temporal e a espiritual , exprimia-se na formula “ untrumque ius” - que significava a unidade dos objectos morais ( salus animae).
Esta polémica entre civilistas e canonistas não se limitava ao plano especulativo ou teórico , envolvia ainda aspectos práticos. Em sintese a actuação normativa do direito da Igreja e das suas interpretações e aplicação, gerou o empenho da renovação da ciência do direito canônico.
Difundiu-se assim rápidamente aquém dos pirinéus a doutrina do direito canônico.
Foi com empenho que peninsulares se deslocaram a centros italianos e franceses de ensino do direito que eram na sua maioria eclesiásticos, para o prosseguimento de tais estudos no estrangeiro. Embora se dedicassem ao direito romano, cuja dogmática era necessária, orientavam-se sobretudo pelo direito canônico. ( João de Deus – e Domingos Domingues)-canonistas.
Daí que operou uma divulgação considerável dos textos do direito canônico, realizadas ou não na Peninsula, numerosas cópias e até de traduções. Passou a considerar-se o ensino do direito canónico nas Universidades peninsulares. O prestigio da peninsula, nunca alcançou as cátedras e Universidade de Bolonha, que se tornaram como modelo exemplar .
Este sistema juridico aplicava-se quer nos tribunais eclesiásticos, quer nos tribunais civis ou seculares. Existia para o efeito uma organização judiciária da Igreja ao lado da organização judiciária do Estado.
Havia na verdade matérias que pertenciam à jurisdição canônica, ..., o matrimónio, bens da igreja, testamentos com legados e demais beneficios eclesiásticos. Acresce ainda que determinadas pessoas só poderiam ser julgadas pela Igreja.
O direito canônico aplicava-se também nos tribunais civis, não se sabe se alguma vez vigorou como fonte imediata prevalecente sobre o direito nacional. A cúria de Coimbra numa decisão de D. Afonso II ( 1211) manifesta-se no sentido afirmativo.
De qualquer das formas o sistema do juridico-canônico passou a vigorar como plano de fonte subsidiária, portanto, só intervinha na ausência do direito pátrio.
Perante este quadro a sua prioridade sobre o ordenamento do direito romano, dependia de os preceitos destes conduzirem a pecado.
Junto com o direito romano renascido no século XII, formam o chamado direito comum.” Comum, “ porque foi o ordenamento protótipo e paradigmático até ao século XVI, e em certo modo, até ao fim do Antigo regime. Terá importância relevante o” ius commune “- direito comum - ao longo de vários séculos. Bastará dizer que era o único que figurava nos programas das faculdades universitárias de direito até ao século XVIII- 1917.
O direito comum – pode significar apenas o direito romanistico, no sentido amplo, engloba também o direito canônico e ainda abarca o segmento germânico e feudal.
Há imensa doutrina sobre direito comum “ius commune”, sublinhamos a importância do direito canônico no marco do direito comum.
Prosseguimos:
lêr a “ a visão teológica da Inquisição Portuguesa no Tratado dos Doutores de Teologia de Coimbra e Évora sobre a narração hebreia em Portugal.”
..., erigir a inquisição foi antes de tudo um acto canônico, mas este não teria sentido se fosse esvaziado do espirito que o anima e lhe dá consistência. Assim acontecia com as obras de literatura que coabitavam com as leis canônicas, dando-lhes impulso originário. Estuda o tratado teológico inédito e desconhecido até então, Tratado sobre la gente de la nacion Hebrea del Reyno de Portugal ( 1625) elaborado pelos doutores de teologia e cânones das Universidades de Coimbra e Évora, a pedido dos prelados portugueses de então. No fim pretendia justificar doutrinalmente a Inquisição, numa unidade entre a Igreja e o Estado.
A doutrina cânonica do Tratado:
Realça as maldades dos judeus, é divida em 8 partes que insistem na pertinácia, cegueira, deicidio, fingimento e outros vicios marcantes da gente da nação hebreia.
1ª. parte – mostra o tipo de gente que é a hebreia, os seus descendentes, os seus procedimentos no tempo da lei escrita, depois da lei da graça antes de converter-se à fé de Cristo.
2ª. parte – conceito que sempre se teve depois de receber a fé, e o hábito que tem de retroceder, e os seus procedimentos neste Reino e os meios que se lhe aplicaram para a sua redução.
3ª. parte – indicios e conjecturas que há contra a nação hebreia, declara-se qual é a presunção que deles resulta, e o que nos ensinam o direito e os exemplos em casos semelhantes.
4ª. parte – queixas que a gente desta nação faz dos estilos do Santo Oficio, a que atribui sem fundamento, ao grande número de judeus que nestes tempos foram presos.
5ª. parte – as causas a que se deve atribuir a dilatação do judaismo no Reino e o seu crescimento constante.
6ª. parte – os males e o grave prejuizo que se segue da comunicação desta gente e que se pode temer.
7ª. parte – meios que se oferecem para extinguir o judaísmo; quaõ eficazes são e poderosos para esse efeito.
8º. parte – trata das pessoas a quem mais particularmente toca procurar os remédios e executar os meios, para esse efeito parecerem necessários.
Conclusão :
O nosso património actual, nas diversas componentes, beneficia deste conjunto de dimensões que continuam a marcar o nosso pensamento, o nosso agir, a nossa fé, as nossas relações juridicas. Aprendemos com os erros do passado a respeitar as tradições e as religiões e valorizar tudo o que promova a construção de civilizações e de sistemas culturais integradoras e não excluidoras.
O Direito cânonico e o direito comum exercem um papel preponderante no tecido social, iluminando as mentes acerca da via recta a seguir, sempre com o objectivo de lançar alicerces justos e seguros para as pessoas e instituições.
Nem sempre o direito é respeitado, ou nem sempre soubemos impor a via da rectidão e da justiça, devido naturalmente à mente peturbada e conturbada dos homens.
O Ordenamento juridico baseado no direito divino e natural, terá de sobrepor-se sempre a qualquer tentativa de falta de respeito pela dignidade da pessoa humana e pela natureza das instituições.
Trata-se de todo o trabalho em favor da administração da justiça. Colocar as leis por escrito; - e é no Direito canónico que estão as leis do direito, que não é só lei, mas também a lei. O Direito canónico é considerado um conjunto de leis e de normas positivas dadas pela autoridade legitima, que regulam as relações intersubjectivas na vida da comunidade eclesial.
O Direito em qualquer parte do planeta expressa o direito e deveres, mas é claro que podemos errar, por desconhecimento cometer injustiças, por isso, temos o direito canónico para evitar essas injustiças.
Finalmente o Direito canônico o que é ?.
Em palavras simples digamos que o Direito, em geral, é a forma de organização de qualquer tipo de sociedade, pois se não houvesse direito, não poderiamos falar em ordem, em organização, em respeito às pessoas, em respeito à propriedade, em honestiddade nas relações. Direito é o que salvaguarda a justiça nas relações inter-subjectivas, ou seja, entre as pessoas.
O Direito Canônico é nome dado ao direito da igreja católica- Básicamente o Direito canônico actual é composto por 3 ( três documentos) – O Codex Iuris Canonici(CIC) – O Codex canonum eclasiarium orientalium (CCEO) e ainda a constituição apostolica “ Pastor Bonus”.
Este direito como fontes do direito canônico são o ius divinium – regras extraidas da Biblia, dos escritos dos doutores da igreja e da doutrina patristica, em que a
legislação canônica assenta nas decisões dos concilios, e dos escritos dos papas, chamado – as decretais, os costumes e os principios do direito romano.
terça-feira, 17 de julho de 2007
História - Tertuliano
Prefácio
O tema que abordamos hoje, e que nos foi solicitado, é sobre o autor histórico denominado “ Quinto Séttimo Florente Tertulianum”, de seu nome conhecido “ Tertuliano” - e é pois sobre este estudo que nos debruçamos, desenvolvemos, originária de pesquisa e leitura dos temas que existem nas bibliotecas.
Não deixamos de referir que não nos desviaremos do Direito Romano, pelo que se assim se verificar, as nossas desculpas pois não é intenção, mas sim o objectivo de enquadrar este tema tal como nos foi sugerido, no Direito Romano, não esquecendo a História.
Não poderemos afastar, para uma melhor compreensão do que iremos ao longo deste tema, tratar; - Tertulianum – como o autor da obra – Apologia – que é seguramente o seu melhor e mais importante escrito no ano de 197 dc, pois esta obra é dirigida na època aos governantes do Império Romano.
Nasceu em Cartago no ano 155 dc e aí exercia a sua actividade de advogado (retórica). Filho de pais pagãos ( centurio proconsularis)– Apologista e teólogo da Igreja Ocidental, foi também e provavelmente o maior escritor latino em Cartago.
A sua inteligência e sólida formação juridica, estão demonstrados no escrito – Apologia – em que releva-se o apelo – para o seu direito de liberdade religiosa
perante o Império Romano – cruel e perseguidor – os seus argumentos são expostos de forma lógica e polémica, visando o convencimento das autoridades a quem é dirigida, questionando a “justiça” aplicada e transportando a apologética ( ...ascéticas, dialéctico ..., ) para a filosofia dos fins juridicos.
Dotado de uma invulgar, e extraordinária habilidade , Tertuliano, censura os processos juridicos, então da época, em que é suficiente o crime do “ nomem christianum” – nome cristão –, para acarretar a condenação.
Raramente um discurso de defesa cristão conhecera semelhante precisão de argumentos juridicos, semelhante rudeza de ironia, semelhante aspereza de lógica , onde os argumentos são desferidos como golpes certeiros, - as suas fórmulas marteladas, - os dilemas inelutáveis,- sem concessões à posição dos poderes públicos ou dos filósofos.
Para Tertulianum – não basta convencer o adversário: “arrasa-o, pisa-o, humilha-o”
in cap. 1 – apologia
“
Os extremos rigores usados para com o nosso povo, recentemente, em julgamentos privados, são para nós obstáculo para defender-nos perante vós, então, seguramente não podeis impedir de a Verdade chegar aos vossos ouvidos pelas vias secretas de um silencioso livro” A verdade deseja ansiosamente não ser condenada sem ser conhecida.”
O seu pensamento é mais conhecido do que a sua vida, mostra-nos como era possuidor de uma grande educação humanista, com profundos conhecimentos sobre Poesia, História, Direito, Filosofia e Ciências.
As suas obras escritas em grego, desapareceram todas, mas as que são conhecidas constitui uma rica fonte de informações sobre relações entre cristãos e os pagãos da época. É o verdadeiro criador da literatura Latino-cristão, e adaptador da velha lingua em duas classes.
A polémica – com o estilo dialéctico, presuasivo e mordaz
As práticas ascéticas – ( treino de pessoas que se dedicam ao estudo de fins espirituais) nas quais se traduz a afinidade pelas ideias montanistas( doutrina que gozou de grande difusão e que contava entre os seus adeptos o jurista “ Tertulianum) – extinguiu-se pelo ano de 400 dc.
Tertulianum – viveu na época de Adriano.
A História
É no periodo de Adriano que se viveu a latinidade, este foi o sucessor de Vespasiano com a Ius Latii.
( Tito Flávio Sabino Vespasiano) – imperador romano em 9-79 dc, após a morte de Nero- proclamado imperador pelas legiões do oriente em Alexandria – Restaurou a Paz, desorganizada por Nero e, disciplina a uma economia austera, estabeleceu boas relações entre o poder imperial e o Senado . Outorgou o direito Latino ou Latinidade.)
( Publio Élio Adriano)-Imperador Romano – 117-138 – oficialmente chamado de César Trajano Adriano Augusto – Nasceu em Itálica – Sevilha – Espanha, era de educação esmerada.
Foi este Imperador que classificou de latinos coloniais os habitantes das provincias, a quem a latinidade lhes havia sido concedida, como um privilégio na esfera do direito publico. É que no direito privado, o ius commercii, apenas estava concedido aos latinos antigos – de Lácio.
Só mais tarde os Latinos coloniais – adquiriram o ius commercii- ficando então com a possibilidade de aplicarem o direito romano, e passaram a regular o direito de crédito, os direitos reais e os direitos sucessórios, podendo ainda litigar em tribunal.
Caracala – refere-se, porque é este Imperador , de nome - Marcus Aurélios António Bassianus - imperador romano a partir de 211 – filho de Sétimo Severus- que mandou assassinar o irmão Geta e mandou executar 20.000 partidários do irmão.
A lei mais importante foi a que concedeu a cidadania romana a todos os súbditos livres do Estado – déspota dissoluto, brutal, tipico de imperador do Baixo império. Esta Constituição fois um dos factores da romanização com maior relevo, quanto à peninsula, pois reflete-se sómente no coroamento de uma evolução que estava prestes a consumar-se, e cujo passo decisivo tinha sido dado por Vespasiano com a concessão do “IUS LATII”.
Principais imperadores romanos : Augusto (27 a.C. - 14 d.C), Tibério (14-37), Caligula (37-41), Nero (54-68), Marco Aurelio (161-180), Comodus (180-192).
Lex Tertulianum
No Direito Romano
Tertulianum – como nos referimos era um mero funcionário, que na época de Adriano, apresentavam projectos juridicos, no snatusconsultum – local de discussão de propostas e ou decisões que vinculassem a Leis.
A forma era a de ( Oratio) – que à semelhança de uma lei era composta por seguintes elementos:
Praetafio – prefácio – aonde se registam os nomes dos magistrados convocados e que tinham o ius agendi cum patribus, e dos senadores que intervieram na readacção o lugar e data da reunião.
Relatio - ( conteudo) que relata os motivos e a proposta , a sentença, a resolução ou decisão apresentada.
Praefácio e Relátio – são invocações de propostas, e estas com texto original que eram levadas para o aerárium, a fim de ser feito o devido reconhecimento e registado no livro especial designado ( in tábuas públicas referre ).
Seguidamente a este registo, adquiria a força legal, e o texto devidamente gravado em tabulae deactatae, eram então afixadas em lugar público.
Estas leis aprovadas e registadas nos moldes da época em tabulae, e afixadas em lugar publico, após a deactatae, normalmente tinham o nome ou cognome dos autores das propostas e ou , de eventos conhecidos como a lei de bachanallis.
Portanto Tertuliano eram um senacs.,e apresentou uma proposta que é conhecida como Lex-Tertuliano, e a que se refere o Direito Romano – Ordo sucessiones.
Tertuliano – com estilo próprio, orador e dom da palavra como já nos referimos, leva ao senado o prefácio de uma senatusconsultum, em que viu a mesma ser aprovada, referente à ordem sucessória.
Esta ordo sucessiones – refere-se – à interpretação dos direitos de heranças ( partilhas) em que concede à mãe consanguinea ou não agnada. E que tendo realizado o matrimónio sinemanun, ou que não é casada, o direito de suceder iuris civilis na herança de seus filhos, masculinos ou femininos, legitimos ou naturais. Este facto de uma mãe suceder a um filho chama-se ( luctuosa hereditas), direito que só então o iure praetorio possuia e numa relação bastante afastada em relação aos outros herdeiros.
Foi este o alcance do Senacs. Tertuliano, pelo que descrevemos aqui o esquema da Ordem de Sucessão em direito Romano que passou a vigorar na época clássica.
Ordo Sucessionis
A Testata
Ius Civile – que é dividida em tres grupos
Os heredes – filii, filae e uxor in manum
Os outros agnados – parentes por co– parentes por consaguinidade relativamente a outro, quando ambos descendam de um tronco comum por linha masculina.
Os Gentilis –gentio- aquele que professa a religião pagã
A Intestata
Ius praetorium – que é divido em quatro grupos
Liber - ( os heredes sui, os emancipados e seus representantes)
Legitimi ( os outros agnados)
Cognati ( parentes consanguineos até ao 6º. Grau e os adoptados)
Vir e uxor ( desde que se trate de um matrimónio “iustum” -celebrado segundo o ius civile sine manum dissolvido por morte não por divórcio).
Cuius– falecido que deixa herança
mortuus – falecido que não deixa herança,
Heredes – herdeiros
pater – pai
filii - filho
Heredes sui – eram denominados os filii que estavam sob a patria potestas do falecido – também são heredes sui as Filiae que estão sob a patria potestas, e
uxor manum – mulher casada, no regime de sujeição ao marido; portanto juridicamente considerada filha do marido e irmã de seus filhos e filhas
sine manu – mãe natural
sui iuris – netos descendentes de filii e não de filiae
agnados – parentes por consanguinidade relativamente a outro, que descem do mesmo tronco comum por linha masculina
A sucessão heriditária - ( suc-cessio) – consiste no facto de alguém se colocar em vez de outrém como dono de todo o património, titular de direitos, sujeito das obrigações. Concretizam-se num personificar, encabeçar, o falecido, para que os seus bens e as suas dividas continuem a ter, respectivamente, titular e sujeito.
O sucessor é sempre de toda a herança , porque só um pode representar um, e quando existam vários herdeiros põe-se em fila indiana, à frente fica o filho masi velho, portanto a herança é universal e não particular.
Sendo vários herdeiros instituidos todos são chamados ao todo da herança ( cuius) - cuius heridatare agitur – aquele de cuja a herança se trata -e a cada um respeita um direito integro, cada um, tem um direito potencialmente absoluto.
Heredes – de inicio só o varão podia representar bem o pater, cuius, falecido – depois já eram todos os filii – todos em fila - que se encontravam sob a patria potestas do falecido. Eram os heredes sui e tornavam-se sui iuris após a morte do seu pater.
Mais tarde e ainda na época classica são também heredes sui as filiae-filhas – que estão sob a patria potestas e uxor in manu, pois uma vez admitida a sucessão era fácil colocar na fila e no meio dos filii uma filiae, ou mais, embora consideradas como um.
São heredes e não heredes sui – os parentes agnados, em que o vinculo de ligação entre si, não é o sangue mas a sujeição ao pater, que a norma juridica chama a herdar na falta de heredes sui
Heredes sui - são filii, e as filae e uxor in manum – mulher casada no regime de sujeição juridica do marido, portanto juridicamente considerada como filha do marido e irmão de seus filhos ou filhas.
Testata - são heredes testati – herdeiros de quem falecem com testamento
Testati – é uma sucessão, em que o titulo de vocação heriditária é o testamento. Esta sucessão prevalece em absoluto , sobre a sucessão intestati – também chamada de “sensu lato” -legitima.
Como dissemos um pater podia deserdar todas as pessoas de familia inclusivé heredes sui, porém e simplesmente aos heredes sui, não podia praticar a praeteritio, “preterir”, a omissão de seus nomes no testamento nem que fosse para os deserdar. Este praeteritio a um dos seus heredes sui, nem que fosse a titulo postumo, anulava todo o testamento. Portanto tinham que constar todos os heredes e heredes sui.
1º. Grupo – neste grupo ius civili quer os ius praetorium são concorrentes todos no 1º. Grau ( ou todos o filhos, ou todos só netos, ou filhos, filhas e uxor in manum, herdam por igual a herança).
Estes netos sui iuris herdam a parte que, se não tivesse morrido,
herdaria o seu ascendente pai – neste grupo a época classica não havia o direito de representação pela linha feminina.
2º. e 3º. Grupo – quer o ius civili quer o ius praetorium, se os concorrentes estiverem no mesmo grau, todos irmãos, todos sobrinhos, ou todos só primos, herdam como no 1º, grau, se estiverem em graus diferentes a herança não se distribui per stirpes como 1º. Grupo, mas sim o agnado- 2º. Grupo – ou consanguineo no 3º. Grupo do ius praetorium, mais próximo, exclui o mais remoto( ex: irmão e sobrinho, neste caso só herdaria o irmão ).
Intestati- são os herdeiros de quem morreu sem testamento – heredes legitimi
Heredes intestati – ou heredes legitimi, subdividem-se em:
Necessários – se não podem recusar a herança, pois é no sentido da própria morte que os faz ou institui herdeiros, o pater podia deserdar toda a familia incluindo os heredes sui, portanto estes são os necessários.
Voluntários – se podem recusar a herança, e portanto se tornam herdeiros, não por força da morte de cuius, mas por um acto de aceitação da herança. Em relação aos heredes voluntários é preciso distinguir dois momentos- 1º. Momento em que a herança lhe é oferecida ( delatio hereditaris) que é o momento da morte de cuius- e o 2º. Momento em que entram na herança deferida e se tornam herdeiros ( adtio hereditaris) que é o momento da aceitação.
Entre o 1º. Momento e o 2º. Momento, a herança não tem dono, está jacente, (hereditas iacens)
A herança distribuiu-se por grupos, nunca se passa a um grupo se há pelo menos um representante do grupo anterior.
Dentro de cada grupo, se há apenas um representante, naturalmente a esse é atribuida toda a herança.
Se há vários representantes e se estão todos no mesmo grau a herança é distribuida per capita.
Não havendo qualquer representante do 1º. Grupo e concorrendo os irmãos agnados do 2º. Grupo, é distribuida a herança por estes, de igual modo.
Se estão em graus diferentes a herança distribuiu-se “ius praetorium” e ius civili.
Desenvolver um trabalho prático
O tema que abordamos hoje, e que nos foi solicitado, é sobre o autor histórico denominado “ Quinto Séttimo Florente Tertulianum”, de seu nome conhecido “ Tertuliano” - e é pois sobre este estudo que nos debruçamos, desenvolvemos, originária de pesquisa e leitura dos temas que existem nas bibliotecas.
Não deixamos de referir que não nos desviaremos do Direito Romano, pelo que se assim se verificar, as nossas desculpas pois não é intenção, mas sim o objectivo de enquadrar este tema tal como nos foi sugerido, no Direito Romano, não esquecendo a História.
Não poderemos afastar, para uma melhor compreensão do que iremos ao longo deste tema, tratar; - Tertulianum – como o autor da obra – Apologia – que é seguramente o seu melhor e mais importante escrito no ano de 197 dc, pois esta obra é dirigida na època aos governantes do Império Romano.
Nasceu em Cartago no ano 155 dc e aí exercia a sua actividade de advogado (retórica). Filho de pais pagãos ( centurio proconsularis)– Apologista e teólogo da Igreja Ocidental, foi também e provavelmente o maior escritor latino em Cartago.
A sua inteligência e sólida formação juridica, estão demonstrados no escrito – Apologia – em que releva-se o apelo – para o seu direito de liberdade religiosa
perante o Império Romano – cruel e perseguidor – os seus argumentos são expostos de forma lógica e polémica, visando o convencimento das autoridades a quem é dirigida, questionando a “justiça” aplicada e transportando a apologética ( ...ascéticas, dialéctico ..., ) para a filosofia dos fins juridicos.
Dotado de uma invulgar, e extraordinária habilidade , Tertuliano, censura os processos juridicos, então da época, em que é suficiente o crime do “ nomem christianum” – nome cristão –, para acarretar a condenação.
Raramente um discurso de defesa cristão conhecera semelhante precisão de argumentos juridicos, semelhante rudeza de ironia, semelhante aspereza de lógica , onde os argumentos são desferidos como golpes certeiros, - as suas fórmulas marteladas, - os dilemas inelutáveis,- sem concessões à posição dos poderes públicos ou dos filósofos.
Para Tertulianum – não basta convencer o adversário: “arrasa-o, pisa-o, humilha-o”
in cap. 1 – apologia
“
Os extremos rigores usados para com o nosso povo, recentemente, em julgamentos privados, são para nós obstáculo para defender-nos perante vós, então, seguramente não podeis impedir de a Verdade chegar aos vossos ouvidos pelas vias secretas de um silencioso livro” A verdade deseja ansiosamente não ser condenada sem ser conhecida.”
O seu pensamento é mais conhecido do que a sua vida, mostra-nos como era possuidor de uma grande educação humanista, com profundos conhecimentos sobre Poesia, História, Direito, Filosofia e Ciências.
As suas obras escritas em grego, desapareceram todas, mas as que são conhecidas constitui uma rica fonte de informações sobre relações entre cristãos e os pagãos da época. É o verdadeiro criador da literatura Latino-cristão, e adaptador da velha lingua em duas classes.
A polémica – com o estilo dialéctico, presuasivo e mordaz
As práticas ascéticas – ( treino de pessoas que se dedicam ao estudo de fins espirituais) nas quais se traduz a afinidade pelas ideias montanistas( doutrina que gozou de grande difusão e que contava entre os seus adeptos o jurista “ Tertulianum) – extinguiu-se pelo ano de 400 dc.
Tertulianum – viveu na época de Adriano.
A História
É no periodo de Adriano que se viveu a latinidade, este foi o sucessor de Vespasiano com a Ius Latii.
( Tito Flávio Sabino Vespasiano) – imperador romano em 9-79 dc, após a morte de Nero- proclamado imperador pelas legiões do oriente em Alexandria – Restaurou a Paz, desorganizada por Nero e, disciplina a uma economia austera, estabeleceu boas relações entre o poder imperial e o Senado . Outorgou o direito Latino ou Latinidade.)
( Publio Élio Adriano)-Imperador Romano – 117-138 – oficialmente chamado de César Trajano Adriano Augusto – Nasceu em Itálica – Sevilha – Espanha, era de educação esmerada.
Foi este Imperador que classificou de latinos coloniais os habitantes das provincias, a quem a latinidade lhes havia sido concedida, como um privilégio na esfera do direito publico. É que no direito privado, o ius commercii, apenas estava concedido aos latinos antigos – de Lácio.
Só mais tarde os Latinos coloniais – adquiriram o ius commercii- ficando então com a possibilidade de aplicarem o direito romano, e passaram a regular o direito de crédito, os direitos reais e os direitos sucessórios, podendo ainda litigar em tribunal.
Caracala – refere-se, porque é este Imperador , de nome - Marcus Aurélios António Bassianus - imperador romano a partir de 211 – filho de Sétimo Severus- que mandou assassinar o irmão Geta e mandou executar 20.000 partidários do irmão.
A lei mais importante foi a que concedeu a cidadania romana a todos os súbditos livres do Estado – déspota dissoluto, brutal, tipico de imperador do Baixo império. Esta Constituição fois um dos factores da romanização com maior relevo, quanto à peninsula, pois reflete-se sómente no coroamento de uma evolução que estava prestes a consumar-se, e cujo passo decisivo tinha sido dado por Vespasiano com a concessão do “IUS LATII”.
Principais imperadores romanos : Augusto (27 a.C. - 14 d.C), Tibério (14-37), Caligula (37-41), Nero (54-68), Marco Aurelio (161-180), Comodus (180-192).
Lex Tertulianum
No Direito Romano
Tertulianum – como nos referimos era um mero funcionário, que na época de Adriano, apresentavam projectos juridicos, no snatusconsultum – local de discussão de propostas e ou decisões que vinculassem a Leis.
A forma era a de ( Oratio) – que à semelhança de uma lei era composta por seguintes elementos:
Praetafio – prefácio – aonde se registam os nomes dos magistrados convocados e que tinham o ius agendi cum patribus, e dos senadores que intervieram na readacção o lugar e data da reunião.
Relatio - ( conteudo) que relata os motivos e a proposta , a sentença, a resolução ou decisão apresentada.
Praefácio e Relátio – são invocações de propostas, e estas com texto original que eram levadas para o aerárium, a fim de ser feito o devido reconhecimento e registado no livro especial designado ( in tábuas públicas referre ).
Seguidamente a este registo, adquiria a força legal, e o texto devidamente gravado em tabulae deactatae, eram então afixadas em lugar público.
Estas leis aprovadas e registadas nos moldes da época em tabulae, e afixadas em lugar publico, após a deactatae, normalmente tinham o nome ou cognome dos autores das propostas e ou , de eventos conhecidos como a lei de bachanallis.
Portanto Tertuliano eram um senacs.,e apresentou uma proposta que é conhecida como Lex-Tertuliano, e a que se refere o Direito Romano – Ordo sucessiones.
Tertuliano – com estilo próprio, orador e dom da palavra como já nos referimos, leva ao senado o prefácio de uma senatusconsultum, em que viu a mesma ser aprovada, referente à ordem sucessória.
Esta ordo sucessiones – refere-se – à interpretação dos direitos de heranças ( partilhas) em que concede à mãe consanguinea ou não agnada. E que tendo realizado o matrimónio sinemanun, ou que não é casada, o direito de suceder iuris civilis na herança de seus filhos, masculinos ou femininos, legitimos ou naturais. Este facto de uma mãe suceder a um filho chama-se ( luctuosa hereditas), direito que só então o iure praetorio possuia e numa relação bastante afastada em relação aos outros herdeiros.
Foi este o alcance do Senacs. Tertuliano, pelo que descrevemos aqui o esquema da Ordem de Sucessão em direito Romano que passou a vigorar na época clássica.
Ordo Sucessionis
A Testata
Ius Civile – que é dividida em tres grupos
Os heredes – filii, filae e uxor in manum
Os outros agnados – parentes por co– parentes por consaguinidade relativamente a outro, quando ambos descendam de um tronco comum por linha masculina.
Os Gentilis –gentio- aquele que professa a religião pagã
A Intestata
Ius praetorium – que é divido em quatro grupos
Liber - ( os heredes sui, os emancipados e seus representantes)
Legitimi ( os outros agnados)
Cognati ( parentes consanguineos até ao 6º. Grau e os adoptados)
Vir e uxor ( desde que se trate de um matrimónio “iustum” -celebrado segundo o ius civile sine manum dissolvido por morte não por divórcio).
Cuius– falecido que deixa herança
mortuus – falecido que não deixa herança,
Heredes – herdeiros
pater – pai
filii - filho
Heredes sui – eram denominados os filii que estavam sob a patria potestas do falecido – também são heredes sui as Filiae que estão sob a patria potestas, e
uxor manum – mulher casada, no regime de sujeição ao marido; portanto juridicamente considerada filha do marido e irmã de seus filhos e filhas
sine manu – mãe natural
sui iuris – netos descendentes de filii e não de filiae
agnados – parentes por consanguinidade relativamente a outro, que descem do mesmo tronco comum por linha masculina
A sucessão heriditária - ( suc-cessio) – consiste no facto de alguém se colocar em vez de outrém como dono de todo o património, titular de direitos, sujeito das obrigações. Concretizam-se num personificar, encabeçar, o falecido, para que os seus bens e as suas dividas continuem a ter, respectivamente, titular e sujeito.
O sucessor é sempre de toda a herança , porque só um pode representar um, e quando existam vários herdeiros põe-se em fila indiana, à frente fica o filho masi velho, portanto a herança é universal e não particular.
Sendo vários herdeiros instituidos todos são chamados ao todo da herança ( cuius) - cuius heridatare agitur – aquele de cuja a herança se trata -e a cada um respeita um direito integro, cada um, tem um direito potencialmente absoluto.
Heredes – de inicio só o varão podia representar bem o pater, cuius, falecido – depois já eram todos os filii – todos em fila - que se encontravam sob a patria potestas do falecido. Eram os heredes sui e tornavam-se sui iuris após a morte do seu pater.
Mais tarde e ainda na época classica são também heredes sui as filiae-filhas – que estão sob a patria potestas e uxor in manu, pois uma vez admitida a sucessão era fácil colocar na fila e no meio dos filii uma filiae, ou mais, embora consideradas como um.
São heredes e não heredes sui – os parentes agnados, em que o vinculo de ligação entre si, não é o sangue mas a sujeição ao pater, que a norma juridica chama a herdar na falta de heredes sui
Heredes sui - são filii, e as filae e uxor in manum – mulher casada no regime de sujeição juridica do marido, portanto juridicamente considerada como filha do marido e irmão de seus filhos ou filhas.
Testata - são heredes testati – herdeiros de quem falecem com testamento
Testati – é uma sucessão, em que o titulo de vocação heriditária é o testamento. Esta sucessão prevalece em absoluto , sobre a sucessão intestati – também chamada de “sensu lato” -legitima.
Como dissemos um pater podia deserdar todas as pessoas de familia inclusivé heredes sui, porém e simplesmente aos heredes sui, não podia praticar a praeteritio, “preterir”, a omissão de seus nomes no testamento nem que fosse para os deserdar. Este praeteritio a um dos seus heredes sui, nem que fosse a titulo postumo, anulava todo o testamento. Portanto tinham que constar todos os heredes e heredes sui.
1º. Grupo – neste grupo ius civili quer os ius praetorium são concorrentes todos no 1º. Grau ( ou todos o filhos, ou todos só netos, ou filhos, filhas e uxor in manum, herdam por igual a herança).
Estes netos sui iuris herdam a parte que, se não tivesse morrido,
herdaria o seu ascendente pai – neste grupo a época classica não havia o direito de representação pela linha feminina.
2º. e 3º. Grupo – quer o ius civili quer o ius praetorium, se os concorrentes estiverem no mesmo grau, todos irmãos, todos sobrinhos, ou todos só primos, herdam como no 1º, grau, se estiverem em graus diferentes a herança não se distribui per stirpes como 1º. Grupo, mas sim o agnado- 2º. Grupo – ou consanguineo no 3º. Grupo do ius praetorium, mais próximo, exclui o mais remoto( ex: irmão e sobrinho, neste caso só herdaria o irmão ).
Intestati- são os herdeiros de quem morreu sem testamento – heredes legitimi
Heredes intestati – ou heredes legitimi, subdividem-se em:
Necessários – se não podem recusar a herança, pois é no sentido da própria morte que os faz ou institui herdeiros, o pater podia deserdar toda a familia incluindo os heredes sui, portanto estes são os necessários.
Voluntários – se podem recusar a herança, e portanto se tornam herdeiros, não por força da morte de cuius, mas por um acto de aceitação da herança. Em relação aos heredes voluntários é preciso distinguir dois momentos- 1º. Momento em que a herança lhe é oferecida ( delatio hereditaris) que é o momento da morte de cuius- e o 2º. Momento em que entram na herança deferida e se tornam herdeiros ( adtio hereditaris) que é o momento da aceitação.
Entre o 1º. Momento e o 2º. Momento, a herança não tem dono, está jacente, (hereditas iacens)
A herança distribuiu-se por grupos, nunca se passa a um grupo se há pelo menos um representante do grupo anterior.
Dentro de cada grupo, se há apenas um representante, naturalmente a esse é atribuida toda a herança.
Se há vários representantes e se estão todos no mesmo grau a herança é distribuida per capita.
Não havendo qualquer representante do 1º. Grupo e concorrendo os irmãos agnados do 2º. Grupo, é distribuida a herança por estes, de igual modo.
Se estão em graus diferentes a herança distribuiu-se “ius praetorium” e ius civili.
Desenvolver um trabalho prático
domingo, 15 de julho de 2007
economia corporativa
Uma economia corporativa é um obstáculo a democratização de uma sociedade
A critica não sou eu que a faço, mas é interessante neste momento.
Sobre a critica da economia e dos economistas, que giram como sacerdotes primitivos, e nos endossam as boas receitas da economia liberal as quais nunca satisfizeram as necessidades das gentes e nunca podem satisfaze-las em toda a sociedade que não seja incluido em seu cálculo como elemento essencial – assegura o filósofo alemão Horst Kurnitzky.
Autor do livro “ O Santo mercado” - compilador da Globalização da violência, este autor afirma, com respeito à economia, crítica, quer tomar posição em favor da sociedade plural e contra os interesses particulares. Nem a globalização económica nem a nacionalização dos bens e das mentes, nem tão pouco um ser sobrenatural, vem salvar-nos da miséria actual.
Para este filósofo, a sociedade tem de acabar com o dominio dos interesses particulares, como as corporações e máfias familiares, que obstruem qualquer passo para a democratização da sociedade.
Ha´30 anos que se discute em torno dos métodos económicos adequados para alimentar a gente e garantir um estado de bem-estar, criticou-se a economia de crescimento económico não únicamente porque se destroiem as fontes naturais, mas também porque elimina cada vez mais gente com o minimo de subsistência. Ou seja, porque produz um efeito contrário ao que haviam propagado os economistas no poder.
E comenta que na actualidade “ a globalização do mercado financeiro existe imenso capital especulativo, impôem a bolsa de valores como modelo para a economia mundial. Esta tendência, dizem, é um êxito, “ Porém, êxito por quem e para quem? “ A crítica tende a analizar e a deconstruir esse edifico da fé moderna.
Refere que se vive “ na época de remedievaliação, quando o PAPA nos quer fazer voltar do século XX, directamente para o século XII, numa época em que a conjuntura era a fé, e daí “ a crítica tem que perguntar-se – Porquê esta grande atracção pela mistica e a fé em um Deus – Máximo Categórico afirma - “ não é a fé no século da crítica que nos pode afastar do desastre. É um conflito, uma cultura de conflito que nos une e não há conciliação, muito menos reconciliação .Neste ensaio em resposta à pergunta “ O que é ilustração? Kant escreveu – Toma o ânimo de servir-te da tua própria inteligência para resolver a imadurez . Assim começa a modernidade.
A critica não sou eu que a faço, mas é interessante neste momento.
Sobre a critica da economia e dos economistas, que giram como sacerdotes primitivos, e nos endossam as boas receitas da economia liberal as quais nunca satisfizeram as necessidades das gentes e nunca podem satisfaze-las em toda a sociedade que não seja incluido em seu cálculo como elemento essencial – assegura o filósofo alemão Horst Kurnitzky.
Autor do livro “ O Santo mercado” - compilador da Globalização da violência, este autor afirma, com respeito à economia, crítica, quer tomar posição em favor da sociedade plural e contra os interesses particulares. Nem a globalização económica nem a nacionalização dos bens e das mentes, nem tão pouco um ser sobrenatural, vem salvar-nos da miséria actual.
Para este filósofo, a sociedade tem de acabar com o dominio dos interesses particulares, como as corporações e máfias familiares, que obstruem qualquer passo para a democratização da sociedade.
Ha´30 anos que se discute em torno dos métodos económicos adequados para alimentar a gente e garantir um estado de bem-estar, criticou-se a economia de crescimento económico não únicamente porque se destroiem as fontes naturais, mas também porque elimina cada vez mais gente com o minimo de subsistência. Ou seja, porque produz um efeito contrário ao que haviam propagado os economistas no poder.
E comenta que na actualidade “ a globalização do mercado financeiro existe imenso capital especulativo, impôem a bolsa de valores como modelo para a economia mundial. Esta tendência, dizem, é um êxito, “ Porém, êxito por quem e para quem? “ A crítica tende a analizar e a deconstruir esse edifico da fé moderna.
Refere que se vive “ na época de remedievaliação, quando o PAPA nos quer fazer voltar do século XX, directamente para o século XII, numa época em que a conjuntura era a fé, e daí “ a crítica tem que perguntar-se – Porquê esta grande atracção pela mistica e a fé em um Deus – Máximo Categórico afirma - “ não é a fé no século da crítica que nos pode afastar do desastre. É um conflito, uma cultura de conflito que nos une e não há conciliação, muito menos reconciliação .Neste ensaio em resposta à pergunta “ O que é ilustração? Kant escreveu – Toma o ânimo de servir-te da tua própria inteligência para resolver a imadurez . Assim começa a modernidade.
Um dia de domingo julho de 2007, chove nesta santa terra, entretenho-me a ler as noticias e blogs, semanários etc.
De tudo um pouco, meditando no dia de àmanhã, sereno, mas com algum aborrecimento e uma forte nostalgia - talvez seja do tempo, chuvoso.
Tenho que sair para encapar um livro da constituição da republica, direito constitucional, em que me dedico a tentar criar um modelo diferente de estudos, para os meus colegas iniciados nestas andanças, não sei se serei capaz, mas farei os possiveis para ordenar, consultar, estudar e responder ao desafio de qualquer ser humano, conquistar, vencer, e escrever um livro.
Já plantei várias arvores, já criei os filhos, já participei na sociedade, já estive na politica, falta-me agora completar - escrever um livro - efectuar umas pinturas - modelar os meus conhecimentos.
Este é o meu primeiro blog, e creiam que sou bastante critico, com ponderação claro !. sugiro que leiam o Semanário on-line, os meus comentários em titulo de ensaio - apresentado "armando", e se desejarem ajudar com os vossos comentários, estou disponivel para mudar dentro dos meus conhecimentos, as criticas.
Falando um pouco da minha pessoa, sou um aficcionado pelas brigas judiciais - um litigante convicto - tento contribuir com as criticas necessárias e que levem a construção de um futuro melhor, aonde a sociedade obtenha o seu bem-estar, para a qual existimos, com respeito, e cumprimento daquilo que escrevemos a que chamamos a nossa Constituição, que quase sempre é ofendida pelos nossos interpretes e decidentes da justiça.
Horroriza-me as pilhas de papeis nos tribunais, fico aterrorizado e questiono-me como é possivel despachar aquelas pilhas, que não seja criando um método rápido de educação dos decidentes em arrumar os conflitos que originam esta trapalhada.
A não se encontrar uma solução actualizada, a não se encontrar uma forma de exercer esta actividade com celeridade e eficácia, a não se resolver este drama, que tanto prejudica a economia e causa o desalento dos requerentes, só encontro uma resposta- voltaremos a estudar melhor os filósofos medievais, pois estes conseguiram exitos que hoje o homem se depara como um incapaz.
Ou em alternativa como ironia - importar ratos que abundam pelos tribunais esperando que estes não morram de fome com tanto papel disponivel.
Analizo o andamento dos estados que se dizem democráticos, quando a maioria são verdadeiros estados patifes -mafiosos- corruptos, e descrentes na sua própria religião.
Não creio que os nossos governantes encontrem soluções, enquanto não se decidirem em exigir responsabilidades directas a quem exerce as suas funções - serem responsáveis, pelos danos e prejuizos- tais como os directores de finanças, que mesmo conhecendo factos que são indevidos de contribuições, continuam na senda dos prazos, lixando o contribuinte, e incapazes de contribuirem para uma pacificação da sociedade.
Governar sobre a violência de decisões, qualquer um tem capacidade.
Governar com lérias, sem obter qualquer sucesso ou efeito positivo na sociedade, qualquer um tem capacidade.
Governar mentindo a quem votou nos programas de eleição e que nada cumpre, qualquer um tem capacidade.
Penso que o problema se situa na confusa embrulhada do estado - pois faltam os critérios institucionais que se refletem numa cultura institucional e económica tentando que o problema das crises e a despeito de todas as reformas que prometidas nunca chegam.
A causa - segundos dizem - é que falta uma consciência mercadológica, uma educação democrática e sobretudo uma cultura empreendedora.
Enfim, é um dia de domingo chuvoso
De tudo um pouco, meditando no dia de àmanhã, sereno, mas com algum aborrecimento e uma forte nostalgia - talvez seja do tempo, chuvoso.
Tenho que sair para encapar um livro da constituição da republica, direito constitucional, em que me dedico a tentar criar um modelo diferente de estudos, para os meus colegas iniciados nestas andanças, não sei se serei capaz, mas farei os possiveis para ordenar, consultar, estudar e responder ao desafio de qualquer ser humano, conquistar, vencer, e escrever um livro.
Já plantei várias arvores, já criei os filhos, já participei na sociedade, já estive na politica, falta-me agora completar - escrever um livro - efectuar umas pinturas - modelar os meus conhecimentos.
Este é o meu primeiro blog, e creiam que sou bastante critico, com ponderação claro !. sugiro que leiam o Semanário on-line, os meus comentários em titulo de ensaio - apresentado "armando", e se desejarem ajudar com os vossos comentários, estou disponivel para mudar dentro dos meus conhecimentos, as criticas.
Falando um pouco da minha pessoa, sou um aficcionado pelas brigas judiciais - um litigante convicto - tento contribuir com as criticas necessárias e que levem a construção de um futuro melhor, aonde a sociedade obtenha o seu bem-estar, para a qual existimos, com respeito, e cumprimento daquilo que escrevemos a que chamamos a nossa Constituição, que quase sempre é ofendida pelos nossos interpretes e decidentes da justiça.
Horroriza-me as pilhas de papeis nos tribunais, fico aterrorizado e questiono-me como é possivel despachar aquelas pilhas, que não seja criando um método rápido de educação dos decidentes em arrumar os conflitos que originam esta trapalhada.
A não se encontrar uma solução actualizada, a não se encontrar uma forma de exercer esta actividade com celeridade e eficácia, a não se resolver este drama, que tanto prejudica a economia e causa o desalento dos requerentes, só encontro uma resposta- voltaremos a estudar melhor os filósofos medievais, pois estes conseguiram exitos que hoje o homem se depara como um incapaz.
Ou em alternativa como ironia - importar ratos que abundam pelos tribunais esperando que estes não morram de fome com tanto papel disponivel.
Analizo o andamento dos estados que se dizem democráticos, quando a maioria são verdadeiros estados patifes -mafiosos- corruptos, e descrentes na sua própria religião.
Não creio que os nossos governantes encontrem soluções, enquanto não se decidirem em exigir responsabilidades directas a quem exerce as suas funções - serem responsáveis, pelos danos e prejuizos- tais como os directores de finanças, que mesmo conhecendo factos que são indevidos de contribuições, continuam na senda dos prazos, lixando o contribuinte, e incapazes de contribuirem para uma pacificação da sociedade.
Governar sobre a violência de decisões, qualquer um tem capacidade.
Governar com lérias, sem obter qualquer sucesso ou efeito positivo na sociedade, qualquer um tem capacidade.
Governar mentindo a quem votou nos programas de eleição e que nada cumpre, qualquer um tem capacidade.
Penso que o problema se situa na confusa embrulhada do estado - pois faltam os critérios institucionais que se refletem numa cultura institucional e económica tentando que o problema das crises e a despeito de todas as reformas que prometidas nunca chegam.
A causa - segundos dizem - é que falta uma consciência mercadológica, uma educação democrática e sobretudo uma cultura empreendedora.
Enfim, é um dia de domingo chuvoso
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