Estudos de Introdução ao direito

Introdução ao Direito
A Perspectiva adoptada- a perspectiva normativa, são as perspectivas sociológica, filosófica e epistemologica.
A perspectiva normativa na intenção do jurista e na modelação do pensamento, que confere ao jurista ( a relevância da tarefa prática e do compromisso normativo-juridico, constituendo do jurista).
Na modelação do pensamento juridico ( a alusão sumária à racionalidade “ marca-contraste” do seu discurso metodonomologicamnte inucleado), e dirigida ao quid ius – que não ao quid iuris.
É uma disciplina de introdução ao direito, em que as palavras nem sempre nos enganam, pois trata-se na verdade de uma disciplina vestibular – hoc sensu, de introdução ou iniciação no horizonte especifico da juridicidade. Ora é uma cadeira que com esta indole,não é fácil, a postular o mencionado exercicio. ..., ( F.J. Bronze, lições... cit. 11-29).
O direito é inquestionável um fenómeno social, e numa perspectiva sociológica, mas também numa perspectiva especulativa filosófica.
O direito como dimensão normativa, porque o direito é fundamento- critério, de muitos dos nossos comportamentos que interferem, na medida em que diz da validade ou invalidade, da licitude ou ilicitude ...., de acções por mediação das quais inter-agimos comunitáriamente.
O direito é, com efeito a norma do dever-ser e, por isso, padrão constitutivo da própria acção, portanto nas relações que estabelecemos uns com os outros.
O direito não é exclusivamente considerado um fenomeno social – embora se admita que o seja , não obstante igualmente o poder ser , e nesta perspectiva normativa é a única que se adequa à especifica tarefa do jurista- que é diferente - do sociólogo, filósofo ou da do epistemólogo.
Pois o jurista é aquele que assume a intenção nuclear do direito para projectar regulativamente ( hoc sensu, judicativo-decisóriamente) na realidade social.
O sociólogo – não está comprometido com o objecto que pretende analisar é-lhe heterónomo.
O filósofo – reflete especulativamente o sentido eventual da normativa juridica, mas não se envolve na sua realização histórico-concreta.
O epistemólogo – preocupa-se em descrever o direito nos quadros, conceitos,.e.., ou em reduzir critico-explicativamente o direito a certos, interesses à politica e valores, pode até chegar a elaborar uma “ ciência do direito ..., sem direito “.
Ora o jurista – atenta aos juizos decisórios a que está vinculado institucionalmente, a proferir, e não pode proceder do mesmo modo, ou daquele modo.
A tarefa do jurista é pois, do ponto de vista em causa, análoga à do teólogo, pois também ele assume as valências constitutivas e o compromisso prático da normatividade do direito, tomando-os como dimensão nuclear do discurso judicativo-decisório que lhe está cometido.
A exemplo: a religião – pode esta obviamente ( tal como o direito), ser objecto de sociologia, da filosofia, da história, da poesis literaria..., mas, para a teologia, a religião é uma reflexão de fé, pressuposta na assunção própria da fé. Um ateu um agnostico podem estudar sociologicamente, filosoficamente, históricamente e ou ainda divertirem-se literáriamente com a religião. Um teólogo, não, é um crente que assume e problematiza racionalmente a sua fé.
Assim o jurista, tem uma tarefa análogo à do teólogo, pois também este assume as valências constitutivas e o compromisso prático das normativas do direito, tendo um discurso com a dimensão nuclear judicativo-decisório a que lhe está cometido.
É claro que estamos a iniciar o curso, e não poderemos partir do nada, pois deste “ , e só resulta o nada “ mas é possivel partir da palavra “ Direito”, ou ainda de uma análise que o direito ocupa na nossa cultura.
Posto isto – A introdução ao Direito- radica uma tese ( institutiones iuris) , e que pode enunciar-se
esquemáticamente em duas preposições .
1º. O direito integra o universo da prática .
2º. E, tanto este macro-cosmos englobante e o micro-cosmos englobado, se reconstituem analogicamente, entre experiências problemáticas, e que fazem a intenção das constiuendas- quer por mediação daquelas experiências- quer por práticas juridicas, de acordo com o campo em que nos situamos – pressupostos para se ajuizar daquelas questões.
Código Civil
As cinco compreensões da noção geral do Direito
1º. Sentido filosófico:
1.1 – Fundamentos da obrigatoriedade da norma juridica
2º. Sentido Sociológico
2.1- factos que provocou o aparecimento da norma e condicionou o seu conteudo concreto.
3º. Sentido politico
3.1– orgão de onde emanam as normas juridicas
4º. Sentido técnico-juridico
4.1– Modos de formação e revelação das normas juridicas, que são reduzidas a 4 =( Lei-costume-jurisprudência e doutrina).= Fontes de Direito – nº. 1 do C.Civil
5º. Sentido material e instrumental
5.1– textos e ou diplomas que contêm normas juridicas.
Parte Geral
Jurisprudência - Ciência de Direito
O significado e o valor da jurisprudência têm variado muito no decorrer da história, donde umas vezes se reconhece como fonte principal de direito e de valor superior ou igual à lei, aos costumes e a doutrina, e outras, pelo contrário, é reduzido à função de aplicação a um caso concreto, sem qualquer valor fora dele.
Respeita-se o valor da jurisprudência, mas há duas tendências claramente diferentes; a Anglo-Saxónica e a Continental – Europeia.
A Anglo-Saxónica, confere à jurisprudência um valor extraordinário, ex: na Inglaterra, a doutrina dos tribunais tem a maior importância, levando a que a jurisprudência seja a maior e importante fonte de direito.
A continental – Europeia, contrasta com a anterior pela limitação que atribui ao valor da jurisprudência em relação e ou comparação com o sistema anterior exposto. O fundamento, é politico, pois passou a constituir um dogma das Constituições politicas ( divisão de poderes) o poder judicial não pode assumir a função de criadora de normas, pois passou a caber ao Parlamento o poder legislativo, que outorga a lei, ficando ainda com a absoluta primazia na criação juridica, e reduzindo ao minimo o valor de outras fontes.
Diz-se ainda jurisprudência num dos sentidos desta palavra.
Ao conjunto de orientações, que em matéria de determinação e aplicação da Lei, decorrem da actividade prática de aplicação do direito dos orgãos da sociedade para tal encarregados.
Também existe jurisprudência dos notários, conservadores, e até de orgãos administrativos. Pois são casos em que há necessidade de aplicar o direito ( concretamente) , levando à pesquisa e descoberta de normas juridicas.
No nosso País ( em Portugal) , desde que emanada do Supremo Tribunal de Justiça, deve ser considerada autêntica fonte de direito, pelo que ;
Art. 2º do C.Civil ( assentos) -Nos casos declarados na Lei, os tribunais fixam por meio de assentos, doutrina com força obrigatória geral, a esta figura refer-se a alinea g) do nº. 1 do artº. 122º. da Constituição.Neste sentido é entedivel que o assento é uma lei ou norma interpretativa. E, actualmente o assento só pode ser alterada, por nova lei, da força interpretada.
Se a nova lei for inovadora, o assento ( interpretativo da Lei revogada) – caduca
Se interpretativa, o assento è - revogado
Art. 3º. Do C. Civil – (Valor juridico dos usos) – nº. 1 - costumes, modos de formação ) -Pode ser confirmativo ou interpretativo das normas daquela , diz-se costume( secundum legem) segundo a
lei. Integrativo ( regulando hipoteses e aspectos que lei não trata )...,
A forma da criação de normas juridicas que consiste na prática repetida e habitual de uma conduta, quando chega a ser encarada obrigatória pelos membros. Os usos só são atendiveis quando a lei determine e portanto nunca contra a mesma Lei.
Artº. 4º.do C.Civil - ( valor da equidade) - “ Justo Natural como oposto ao Justo Legal .
Significa moderação do rigor das leis, atendendo mais à intenção do legislador do que à letra delas, deve ser entendido como ponto de rectidão do Juiz.( moderação juridica ?) -c) quando as partes convencionem o recurso à equidade ( tribunais) de acordo com as clausulas assumidas por compromisso.
Artº. 5. do C. Civil - ( Começo da vigencia da Lei)- 1- Diz-se lei, no sentido lacto, é o poder legislativo ou poder normativo. É a mesma imposta pela autoridade com poderes para o fazer, e emprega-se o nome de jornal oficial, para designar os diplomas da Assembleia da Republica e só esses por oposição aos decretos-leis do governo.
Artº.6º. do C. Civil – ( ignorância ou má interpretação da Lei) .É uma norma imposta pela autoridade com poderes para o fazer na sociedade politica. A lei é uma norma de deliberação juridica criada, e foi criada para servir como tal.
Artº. 7º. do C.Civil -( Cessação da vigência da Lei) . Tem a ver com hierarquias - o poder legislativo - , a Lei inferior não revoga a superior, podem contrariar a lei inferior ou igual.
Artº.8. do C. Civil - ( Obrigação de julgar e dever de obediência à Lei)
Artº. 9 do C.Civil - ( interpretação da Lei) – o mesmo que, reside no conjunto do pesamento de todos os cidadãos, e a unidade do sistema juridico está regulado pela constituição 111º
O problema do direito
É o problema da ( normativamente adequada) delimitação e compossibilitação das nossas relações no horizonte do mundo que pretendemos com-partilhar. Diremos ainda ,o direito tem a ver com as relações intersubjectivas suscitadas pela complexa problemática da partilha do mundo, enquanto que a fé religiosa, a amizade..., têm a ver com as relações que imediatamente estabelecemos como pessoas.
O sentido geral do direito
O direito regula portanto, o sentido das nossas relações sociais. E muito embora se associem também importantes valores de direito, o importante é que, para já, o que nos importa é sublinhar que o direito nos relativiza, enquanto no âmbito daquelas relações pessoais a que antes nos referimos o outro é sempre absoluto, um incomparável.
Todavia o direito não sendo pessoalmente o mais importante para nós, é todavia muito relevante. É o que actua intensamente sobre nós – é em seu nome que os tribunais nos julgam, e, além disso é também , do ponto de vista da extensão, relevantissimo.
Ou seja, o direito regula as nossas faculdades, obrigações, responsabilidades, ónus ..., e a vida quotidiana que é, em grande parte, prosaicamente feita disso mesmo.
A ordem juridica como factum da experiência imediato do direito
Porque carecerá o homem de uma ordem? – Para responder a esta pergunta vamos descrever analiticamente a ordem juridica – na sua estrutura ( tectónica) = arquitectura– nas suas funções – nas suas notas caracterizadoras, e nos seus efeitos.
Tudo isto se irá desenvolver, em termos, o que se fará descomprometidamente, quase sem colocar problemas. Depois começaremos então a formular perguntas mais perturbadoras.
A primeira pergunta será esta; porventura o dominio analitico da ordem juridica, atenta as estruturas, funções, caracteristicas e efeitos, será bastante para nos desvelar o sentido do direito?.Veremos que não !.
Divisão do Código Civil
O código Civil, divide-se em 5 partes ; e, é desenvolvido completando com o Livro.
Livro I – Parte Geral
Este livro tem como Titulo I - “ Das Leis, sua interpretação e aplicação”
Titulo II - “ Das relações Juridicas”
Este livro (Titulo II) apresenta-se ainda em 4 subtitulos, em correlação com os elementos da relação juridicos.
Que são os seguintes:
Subtitulo- I - “ Das pessoas” - (Capitulo -I pessoas singulares); Capitulo II – Pessoas colectivas
Subtitulo II - “ Das coisas”
Subtitulo III - “ Dos factos Juridicos” ( Cap. I- “negócio juridico” - Cap. II “ Actos juridicos”-Cap.III – “do tempo e sua repercusão nas relações juridicas”.
Subtitulo IV - “ Do exercicio e tutela de direitos”
Livro II – Direitos e obrigações
Regula o direito de obrigações, um tipo ( particular) de relação juridica , e neste contexto a referida obrigação consta do artº. 397º. Do C. Civil.. E, direito e obrigações a que
consagra o Livro II do Código Civil é ainda subdivido em dois titulos:
Titulo I - “ Das obrigações em geral” e , Titulo II “ Dos contratos em especial”
Obrigação –“ É o vinculo juridico em virtude da qual alguém fica adstrito para com outro à realização de uma prestação”
Livro III – Direito das Coisas
O direito das coisas, disciplina relações juridicas em que o bem garantido é uma coisa ( ex: Direito real é um poder directo e imediato sobre uma coisa) ou seja é o binómio direito real-dever juridico – (objecto mediato da relação é uma coisa) ( objecto mediato da realçaõ obrigacional é uma prestação).
A nossa ordem juridica só admite que sobre as coisas incidam direitos reais. Não é licito às partes fixar livremente o conteudo dos direitos reais ( mas pode fixar livremente as obrigações ...) ,
artº. 398 – Código Civil – ocupa-se este Livro III ( Direito das Coisas) do Código Civil -artº. 1251º. E seguintes.
Livro IV – Direito da Familia
Pode-se definir como direito das relações provenientes de casamento, procriação ou geração/ adopção, . Uma das bases da sociedade é a familia. E esta constitui-se pelo casamento – união, do homem e mulher -artº. 1577 do C.Civil, procriação ou geração de filhos e adopção.
Deste 3 factos derivam os vinculos familiares básicos ( matrimónio, parentesco, afinidade).
O matrimónio – são relações que se estabelecem entre ( marido e mulher) conjugues, pelo casamento.
O parentesco – procedem de um progenitor comum da união de duas pessoas vinculadas( C. Civil 1578º.) Parentesco consanguineo ou parentesto stricto sensu , é um termo no sentido amplo que abrange igualmente, o parentesco adoptivo ( artº. 1584º. Do C.Civil )
O 1576º., do C. Civil aruruma este conceito de outro modo, havendo e sendo criticável, em várias opiniões,. Pois com efeito estatui “ São fontes das relações juridicas familiares o casamento, o parentesco, a afinidade e a adopção”As fontes das relações juridicas familiares, estão em correlação com fontes de obrigação( corresp. Aos artºs. 405 e seguintes do C. Civil, diviam ser factos de que tais relações decorrem. Das ( 4 ) realidades previstas no artº. 1576, vemos que :
Um facto – o casamento ( contrato) artº. 1577º. Do C. Civil
Dois vinculos – parentesco e afinidade - artº. 1584º.
A adopção que é uma realidade de facto, mas que o 1586º do C. Civil., define como vinculo: a adopção.
Este quadro, dos 1576º.e seguintes, mais perturba que esclarece. Tem sido alterado com reformas desde 1977.
Abstemo-nos por aqui, quanto às linhas rectas e colaterais, que seria importante comentar, uma vez que se encontram descritos no C. Civil sob os nº. Artº. 1580, 1581.
Afinidade - É o vinculo que liga a cada um dos conjugues ( parentes de outro) - ( 1584º. Do C.Civil).
Livro V - Direitos de Sucessões
É o que regula o direito de sucessões por causa de morte – mortis causa – ou seja, a transmissão da esfera juridica transmissivel, por morte do titular , (... a outras pessoas) .
Com a morte extinguem-se os direitos e as obrigações intransmissiveis do defunto, mas os restantes que são regra – transmitem-se. ( artº. 2025º.do C. Civil)
Regula o direito de sucessões como as anteriores – relações juridicas; relação juridica sucessória
Á pessoa que se transmitem os bens dá-se o nome de autor da herança, autor da sucessão ou de cujus ( redução de is de cujus hereditate agitur) aquele de cuja a herança se trata.
A sucessão é deferida por Lei, testamento – contratos ( artº. 2026º. Do C.Civil), sendo legal, e testamentário ou contratual. Sendo que esta ultima é em regra proibida no artº. 2028º. Do C. Civil.
O último livro do C. Civil – Livro V, artºs, 2024-.2334º ( ultimo artigo), contém o “Direito de Sucessões.
Ordem Juridica
Justiça - Comutativa/Protectiva
Justiça – Destribuitiva
Justiça – Correctiva
Justiça – Geral
Análise da Ordem juridica- a estrutura
A ordem juridica apresenta três linhas estruturais que se desenham ( recorre-se aqui à geometria), como apoio para reduzir uma expressão gráfica o abstracto, como que um triangulo ( isóscelo/escaleno).
Base
comutativa
A primeira linha BASE , estão as relações juridicamente relevantes que estabelecemos uns com os outros, na veste dos sujeitos do direito privado, em que todos pretendemos actuar na nossa autonomia para realizar interesses ( contratos civis ou comerciais - que radicam num diálogo entre os contraentes- testamentos, ... etc.) somos então particulares ante particulares e ralacionamo-nos em termos de paridade. Nesta linha a ordem juridica, define as nossas autonomias, delimitando-as e permite a realização dos nossos interesses, tutelando-os. É que há interesses de conflito nestas relações ( credores e devedores), ( dos proprietários e o dos vizinhos - ...)E, a função que o direito aqui desempenha é a de garantir a actuação das autonomias reciprocamente delimitadas ( auto-nomos)o que é precisamente, dar-se cada um a si próprio a norma do seu comportamento, pensamento que inspira o artº. 405 nº. 1 do C.C.
Por tudo isto é esta a linha em que se considera as relações das partes para com as partes. Aqui os sujeitos das realções são os particulares.
Ora nesta linha, da ordem juridica , avultam os valores da liberdade individual e o da liberdade relativa, ( pois as autonomias em que se encontram, que se relacionam , relativizam-se mutuamente) . É importante porque nos permite desde já compreender a insuficiência do conceito moderno iluminista de liberdade – o mero poder de agir de outra maneira, mediante a opção arbitrária por uma dentre várias possibilidades.
Acabou por concorrer para que se irrelevassem adequadamente, categorias normativas que são fundamentais como a culpa e a responsabilidade e o da igualdade.
Por outro lado, esta primeira linha tem preponderantemente a ver com o tipo de justiça ( a medida do Homem para o Homem) com-posição válida das nossas relações ou da forma como vemos a nossa situação relativa – de uns perante os outros e perante a comunidade que todos constituimos.
Relevamos apenas o fundamental, é isso que nos permite afirmar que o direito privado é o dominio da liberdade ( autonomia) e da igualdade ( paridade) numa intenção à horizontal da justiça comutativa .
protectiva
Quanto ao particular tipo de justiça relevante desta segunda linha da estrutura da ordem juridica, ela é a justiça geral ou “ justiça legal”.
Justiça protectiva-caracteriza aquilo que em nome de todos se pode exigir de cada um, ou como aquilo que cada um pode exigir ao todo,..., mas é também limitar e controlar o poder, e consequentemente a garantir a situação dos particulares que com ele se confrontam.
Contributiva
A terceira linha da ordem juridica, é aquele que vem como que a fechar o triangula a que nos referimos e exemplicámos.
Nesta linha a sociedade é considerada com entidade actuante, dinâmica, que tem programa estratégico que quer actuar para atingir os objectivos que se propõe. E esses objectivos podem ser-nos favoráveis, mas podem também visar o beneficio da própria sociedade (ex: no direito da previdência e assistência social ) . em que nós aparecemos muitas vezes como benificiários, mas podemos que ter de contribuir para determinados fundos sociais.
Assim se diz que o direito aqui passa a ter o estatuto de actuação, mas também o de limitação.
Com efeito quando se elabora um regulamento, prosseguem-se sempre duas finalidades, racionalizar a acção e limitar a própria acção
No entanto, interpõe-se aqui uma pergunta perturbadora, preocupante, : será que o direito de hoje não estará a ser excessivamente mobilizado para a eficiência, ?. e a perder-se de vista a axiologia ?. ( valor especialmente da ordem espiritual – digno, valioso)
Quanto aos ramos do direito que fazem parte desta linha ou que se localizam nela, são os seguintes:
Direito público em Geral – nomeadamente – O Direito constitucional – O direito Administrativo- O direito da Previdência social – O Direito da Economia – O Direito do ambiente. Pelo que respeita aos valores que aqui se relevam, já entendemos que eles são o da Liberdade pessoal comunitáriamente radicada e o da solidariedade. ( o valor da solidariedade impõe-se frequentemente a actuação em termos da desigualdade, para se atingir o fim ). Digamos que se pretende obter a diminuição das desigualdades ( rectius). A desigualdde aqui aparece-nos como um critério objectivo, o que muitas vezes se pretende a aproximação da igualdade, pelo caminho da desigualdade.
Quanto à modalidade da justiça que se afirma nesta linha, estamos já em condições de compreender ser ela a justiça distribuitiva que como se sabe, impõe uma actuação de recolha e distribuição de meios. Justiça distribuitiva que como se sabe radica ideias platónicas ( Sócrates “ filósofo grego- àvido em indagar o significado e a finalidade da vida humana...,” - em diálogo com Adimanto - ) desvela a “justiça” não é de um só individuo, mas também de toda a cidade....,
Chama-se já atenção para a diversas direcções da justiça - a direcção horizontal – justiça comutativa – aonde os particulares estão no mesmo plano, e, para , - a direcção vertical tanto da justiça legal – de cada um para a comunidade) e como a justiça distributiva, que é da comunidade para cada um), E inclui-se nesta a terceira linha chamada a linha da justiça correctiva, uma vez que se inclui o Direito ambiente nesta linha de ordem juridica
As funções da ordem juridica
A função Primária – prescritiva.
O direito como principio de acção e como critério de sanção – o direito e a coação o direito e o poder – e numa alusão dos problemas das suas relações. A relativação do sujeitos juridicos, intersubjectividade, exigibilidade executabilidade.
A mencionada ordem juridica aparece-nos como principio de acção e como critério de sanção.
Como principio de acção a ordem juridica define prescritivamente os nossos direitos subjectivos e as nossas responsabilidades e valora judicativamente os nossos comportamentos como licitos ou ilicitos. Este conjunto de prescrições e de juizos identifica um principio de acção, pelos referidos critérios que nos fixam, em direitos, responsabilidades, prerrogativas..., etc. Significando que a ordem juridica visa influenciar , através destes critérios, a nossa acção, levando-nos a proceder licitamente, validamente. Estabelece portanto, o nosso estatuto social.
A ordem juridica, se, por um lado, prescreve critérios de fruição do mundo, por outro, concorre também para que esses critérios se realizem praticamente ( apresenta-se igualmente como critério de sanção).É que partilhamos todos o mesmo mundo, e ,se, assim não fosse, repetimos de novo, (compartilhamos todos nós o mesmo mundo, podemos pois a ser tentados a abusar dele), impedidno injustificadamente de os outros fruirem dele, ou dificultando-lhes sem fundamente a esse direito de fruição.
A ordem juridica não é, pois, apenas principio de acção, é igualmente critério de sanção.
Sancionar – significa que é todo o meio que atinge directamente a pessoa “ da culpa” que a ordem juridica mobiliza para tornar eficazes as suas prescrições. Sancionar, significa portanto, efectivar, consagrar, tornar sério, dignos de respeito, autênticos, os imperativos juridicos.
O direito tem portanto carácter societário e é esta a caracteristica que implica a sanção.
Na verdade e sem o recurso às sanções a efectiva realização na prática das exigências da juricidade resultaria ou de todo precludida ou significativamente diminuida.
....-....,
A função secundária – organizatória.
Afirma-se na ordem juridica em virtude da sua historicidade, no desenvolvimento constitutivo e da realização orgânico-processual, com alusão ao problema da pretendida suficiência organizatória e o momento institucional-processual como condição adjectiva do juizo decisório- distinto quer da ratio substantivo-material , quer da ratio intencional-judicativa.
Ora, é por isto que a ordem juridica apresenta ao lado da já considerada função primária ou prescritiva, uma função secundária e ou organizatória, no âmbito da qual se volta para si própria a
fim de se auto-organizar com o fim de subsistir.
A ordem juridica procura, pois, reorganizar-se continuamente. Precisamente porque ela integra uma multiplicidade de exigências e de elementos aonde podem surgir incompatibilidades ou contradições.
O que se disse constitui a dimensão orgânica da função secundária da ordem juridica; os orgãos da constituição da ordem juridica são assim dotados de uma certa competência , que devem exercer de um modo determinado..., ( como proceder) .
Esta última faceta de actuação remete-nos para a referência ao processo – que é um conjunto de actos ordenados para se realizar um certo objectivo que no fundo repete formalizadamente a controvérsia imediatamente suscitada no âmbito de intersubjectividade social.
O processo racionaliza a acção dos orgãos e controla o próprio orgão. Constitui portanto o modo de controlar um determinado poder.
A ordem juridica tem que estabilizar a sua dinâmica, pois só assim garantirá a sua estabilidade.
E, é precisamente este problema que visa dar resposta à função secundária da ordem juridica. Se a função primária ou prescritiva, é, talvez, a mais visivel, por ser aquela que directamente que nos toca, do ponto de vista da própria ordem, a função secundária, é compreensivelmente mais importante. Pois, é por mediação desta sua função secundária que a ordem juridica logra subsistir como ordem.
No quadro da função secundária da ordem juridica se verifica uma dialéctica, para a qual a própria ordem terá que encontrar o ponto de equilibrio. No fundo temos aqui a historicidade a manifestar-se que devemos saber distinguir do historicismo e( não reduzir ao)..., .
Com efeito o historicismo representa uma mera redução da historicidade, ou seja o normativismo ante a normatividade.
Os efeitos da Ordem Juridica
A racionalização – refere-se a vários tipos de racionalidade, o que traduz um esforço da Ordem juridica.
E esta exigência nuclearmente articulada no horizonte de factores diversos numa conexão unitária que no limite se nos apresenta como sistema.
O Homem invoca a razão quando não se contenta, e antes procura situá-la num quadro de lógica, de consistência estrutural, com fundamentação axiológica.
Porém o homem não quer que o seu comportamento seja contingente e, tem que fazer um esforço cultural de racionalização. Tenta empenhar-se em disciplinar a sua forma de agir, ora a ordem juridica é precisamente uma das expressões do esforço cultural, que o homem faz para o que o distingue,
A racionalização da ordem juridica, é estabelecida por esta ordem, a racionalização como unidade estratégica – a racionalização como fundamento consequência - a racionalização como meio-fim numa perspectiva de eficácia.
Este dois primeiros tipos de rcionalização possuem uma eficácia própria , e particularmente em certos dominios – ou subsistemas – politico centrado nos fins, e o económica nuclearmente atento aos meios .
A Ordem como “ Cosmos” cultural
Diferença e repetição – Possibilidades e limitações - categoria origináriamente relevada pela fisica,
de um como que .. “ chaosmos”, que sintetiza no caracter natural , e por isso mesmo forte, de caos, aquele outro cultural e decorrentemente frágil, do cosmos.
Acrescente-se, apenas que a projecção do caos no cosmos,..., a ideia de que o próprio caos não pode gerar nada a não ser a ordem e a regularidade.
E já agora, , o aprofundamento da complexa problemática da autonomização do “caos” para além do “ cosmos” , do “acaso” para além da “necessidade”..., na esfera dos sistemas complexos.
Pode haver uma, mais ou menos ampla margem “caótica”na ordem e uma mais ou menos ampla margem ordenada no “caos”.
A ordem juridica pode ser por esta ordem; ( ... caótica, esta estabilidade, dinâmica, esta unidade, plural a que aludimos), evita e sana indesejáveis contradições ex: não se pode julgar um caso de um determinado modo, e àmanhã, decidir um caso em tudo análogo, sem que tenham entretanto intervindo quaisquer mudanças justificativas da alteração, de modo diferente; instaurar-se-ia a insegurança, não se garantiria nem a previsibilidade nem a igualdade social.
Os resultados inaceitáveis são logo extensamente prevenidos pelo facto de a ordem jruidica se perfilar como uma ...,. ordem.
O carácter comunitário
Ora a ordem juridica integrada como está nesse universo, traduz precisamente o empenho do homem destinado a possibilitar a instauração de uma convivência do rosto humano.
Ao dizer isto, estamos a reconhecer que a ordem juridica constitui um esforço tendente a assegurar a integração comunitária, pois representa uma instância de controlo da vida comum. Com efeito nós não estamos ao lado dos outros, antes somos uns com os outros, e a ordem juridica define, desde logo formalmente, o comum normativo de uma comunidade concreta.
Mas é sobretudo quando referida aos valores materialmente a fundamentam que a ordem juridica aparece como autêntico integrante comunitário, pois são esses mesmos os valores comungados, pelos membros da comunidade agora em causa.
Objectividade ( autárquica e dogmáctica)
Mas apesar disto, a ordem juridica não é um objecto( uma entidade objectiva pré-dada qualquer). A sua objectividade apresenta, desde logo, uma autosuficência ( a ordem ... Juridica subsite sobre si )- podendo isso, qualificar-se como autárquica. A Autarcia da ordem surge destarte como exigência da sua própria objectividade, a subsistência da ordem juridica não carece de nada, assenta nas suas próprias forças- donde o assinalado carácter autárquico da respectiva objectividade.
A ordem juridica apresenta portanto uma objectividade autárquica, e com que legitimidade ?.
Pois quando se alude ao problema da legitimidade da ordem, já naõ tocamos na mera realidade, mas autenticamente no seu sentido, que remete a uma viabilidade.
Ora, quando se pergunta validade fundamentante da referida ordem põe-se o problema da identificação da base que assenta a sua alegitimidade – e aqui, já se diz, que ; uma vez que a legitimidade da ordem juridica consiste, afinal, na sua justificação prática para os respectivos destinatários.
Afirma-se assim, que para a ordem juridica nós, não somos apenas objectos, mas autênticos sujeitos, facto que o direito é um modo de mediação de sujeitos com o mundo.
Na sua existência na sua realidade, a ordem juridica apresenta uma objectividade autárquica. Então estamos já perante uma ordem juridica auto-subsistente.
Por outro lado a ordem juridica apresenta uma objectividade dogmática. O homem está na história num permanente esforço critico de superação e parte sempre de pressupostos quando arrisca por enveredar por caminhos novos. Neste sentido, a prática apresenta uma inelimável dimensão dogmática. É que, se não houvesse pressuposto condicionantes da acção, nem sequer poderiamos optar. Se antes de agir tivéssemos que discutir tudo “ad nauseam “ - ficariamos aterrados em fantasmas da nossa “orfandade “ o pavor do desconhecido, ( como Hamlet... ,) o que é conhecido ?
No horizonte da prática é portante ingente a urgência das acções – decisões que implica postulação dos pressupostos. Tende a precipitar-se num “factum”, tal como “agere” num “ actum”.
Deixemos aqui referido que a ciência, empirico-analitica, é portanto uma invençaõ do homem, na ideia de que, não sendo possivel alcançar a verdade, fáz pelo menos sentido ir eliminando os erros.Nem ela pode prescindir de pressupostos
É um projecto ético , pelo que não nos admiremos que assenta numa base dogmática.
A projecção prática na autoridade
A essência da prática pressuposição de uma dogmática, Ora esta ( dogmática) implica decisão, pois com efeito uma coisa é pensar, outra coisa é decidir e porque esta opera um corte no iter descursivo e na cadeia argumentativa.
Quando alguém decide, não espera resposta do seu interlocutor- prefere pois uma das alternativas disponivéis e quer vê-las impostas.
E no direito é também deste modo que se passam as coisas. Neste âmbito pode mesmo dizer-se, afirmando-se que ao lado da dogmática assim necessáriamente pressuposta, se perfila ainda aquela que deriva da natural tendência para a objectivação da validade , que é a de se amoldar criticamente, a fim de poder vir a co-responder regulativamente, à problematicidade da vida – e constitutiva da juridicidade.
Pode ainda convocar-se analiticamente e distinguir-se não apenas dois, mas três niveis dogmaticos,
dialécticamente complementares- a pressuposta “axiologia fundamentante” “ doutrina básica” e
“um sistema normativo dogmático”.
Como dissemos a dogmática – tem a decisão como base e esta remete a um poder.
Introdução ao direito
O Direito e a Sociedade
O Direito na Sociedade
A sociedade – é a realidade ( o meio e o resultado) da convivência humana, enquanto esta convivência se traduz na multiplicidade e no conjunto das interacções humanamente significativas, que se oferece aos participantes em termos de uma particular e objectiva autonomia, quer através de formas comuns de convivência quer através de fins ou intenções gerais, que comungam e que se encontram conexionados com uma realidade unitária que lhes é comum.
A sociedade em termos de perpectiva material, os interesses e o factor económico.
A sociedade autonomizou-se como ciência e em natural sintonia com a fase homérica, em que esta disciplina ( sociologia) então viveu, foi a forma de se pensar a sociedadecomo um organismo com autonomia estrutural e funcional diferente da dos individuos que a integram.
Contudo a sociologia não acentua esta diferença e tende em assentar a tese de que a sociedade é uma certa estruturação integrante da nossa coexistência. Desta forma a sociedade não apresenta uma materialidade, consistindo apenas de um certo modo de nós sermos uns com os outros.
A sociedade é assim a objectivação das nossas relações , e é a única realidade, nela somos nós próprios, a sociedade é constituida pelas nossas relações mas a matéria e única nela, somos nós mesmos.
A sociedade para ser verdadeira tem pois que assimiliar comunidade e a instituinte dialéctica que se estabelece entre “pessoa individual” que se compreende como “centro do mundo próprio da subjectividade” e “ como membro comum da objectividade”
A sociedade é portanto a teia integrante das nossas interacções, pelo que, na sociedade, só estariamos nós proprios, todavia interagindo.
Nesta perspectiva, um sistema social, é portanto uma resposta às exigências do mundo exterior ( o interior é o sistema – o exterior é o mundo a realidade)
Pois bem o comportamente de cada um de nós é muito diverso e pode ser pensado como elemento de variação num quadro invariante.
Vamos seguir um dos exemplos interessantes:
O direito de propriedade, pode servir vários fins, usufruir, doar, alienar onerosamente um bem de que seja proprietário. E o que isto significa – significa que as formas estruturais- respectivamente o direito de propriedade – são invariantes – mas os fins variam em consonância com as valorações dos intervenientes. - pois quando se consegue elaborar um esquema estabilizado de adequação da variação à invariância temos instituições.
Relevando alí a invariância de um estrutura e aqui a variação imediatamente manifestada pelas acções comunicativas, de modo que ela integra , em termos teoricamente consistentes, a bipolariade, subsistência-mutuação basicamente em causa quando se constituem e mobilizam instituições.
Deste modo pode dizer-se que aqueles valores- os valores materialmente densificantes de uma determinada sociedade, identificam o consensus comunitário e que portanto, funcionam como factores de coesão social e como elemento fundamental e fundamentante da integração comunitária
Importa assim clarificar o lugar do direito na sociedade, em que cada conflito contribui para enriquecer a normatividade, na medida em que identifica mais uma experiência, que naturalmente concorre com novas dimensões para a redensificação do corpus iuris. É um sinal do discurso analogicamente, especifico juridico, que só surpreenderá aqueles, que ainda não tiverem compreendido que é assim que se desenvolve todo o discurso prático, portanto a história do pensamento humano identifica-se com a história da analogia.
A dimensão articulante dos papeis que se desempenham no palco social, ou em estruturas constitutivas da sociedade, que considerámos analiticamente- é pois uma especifica normatividade.
Que se compreende , pois traduzem-se em trocas cotinuas de exigências e de pretensões. O direito é o tecido conjuntivo e o regulador normativo das relações sociais.
O interesse – tem a ver com a nossa relação com o mundo – é o que está entre nós e o mundo.
Pois é este o interesse no mundo porque nos mobilizamos para satisfazer as nossas necessidades, em geral para nos realizarmos.
O interesse – é o que nos liga ao mundo, olhando este como objecto de apetência, por isso podemos dizer que nos ligamos a um livro com uma determinada apetência, porque com este satisfazemos certas necessidades. Quer isto dizer que são os interesses de manipulam o mundo.
A economia é precisamente o estudo da escolha dos instrumentos de mobilização de bens, que havendo carência é necessário dar satisfação às necessidades – isto é – responder aos interesses.
A exemplo: os bens são escassos, mas nós queremo-los- daqui nascem os problemas que a ciência económica estuda – ou seja , economia politica – que estuda estes problemas em termos pragmáticos de eficiência.
O discurso da economia politica enquanto disciplina social, é sensivel à teia de exigências axiológicas circunstancialmente interposta.
Ora um deste articulantes, desta pluralidade de dimensões é o direito- o direito são critérios sobre os interesses no quadro do poder, e para cumprir esta tarefa mobiliza alguns valores. O direito é assim selectivo e sintetizador de todos os elementos mencionados e comentados, embora este se afirma aí com uma intenção própria.
E neste quadro cultural, pode depois o direito dizer o modo mais válido de distribuir esses bens, já não é mero dominio das coisas do mundo, visado pela economia, mas do dominio axiológico-normativamente fundamentado.
O direito é intencionalmente autónomo, articulante da sintese das irredutiveis dimensões, que são materialmente constitutivas da sociedade. Sugere-se pois que a observação resultante e mediatizada da intersecção diferenciadora de todas elas com a observação da constituenda ordem de direito.
E estaremos por isso diante do direito vigente quando uma determinada validade normativa se realizar de modo sociológicamente efectivo numa comunidade históricamente concreta.
Armando- 20063986
A sociedade Função do Direito
O direito é evidentemente, condicionado pelos interesses, influenciado pelo poder e densificado pelos valores.
O direito traduz a conversão de certas intenções em critérios normativos especificos, que dão resposta daquele conversão que emergem numa comunidade concreta.
O direito transcende a factualidade, para depois ela voltar em termos regulados adequadamente.
O Direito o não será uma função social ? -
É, pois o direito absorve os condicionalismos do poder, das intenções, da normatividade, e da factualidade.
O direito não será dimensão condicionante da realidade social?
-É evidente que é um condicionalismo dos interesses sociais, influenciado e densificado pelos valores.
Não concorrerá também ele ( direito) para a constituição da realidade ?.
- Concerteza que concorre para a constituição da realidade, porquanto, se verificarmos a necessidade das normas básicas da juridicidade, ou seja as três condições para a emergência do direito; que são:
A mundanal ( o problema necessário da repartição por todos nós de um mesmo mundo)
Condição antropologica –
Refere-se a que a nossa natural indeterminação tem de ser compensada pela determinação – que a nossa natural divergência tem de ser compensada por uma convergência, - que a nossa mutabilidade seja compensada pela imutabilidade, o que exige a institucionalização de uma ordem social, politicamente disciplinadora, que dê resposta aos problemas que elas traduzem.
Mas ainda não é ordem de direito, pois a este complemento falta ainda a condição ètica.
A Ética –
Tem um conteudo particular, pois temos de nos compreender uns aos outros, isto é, como pessoas, ou seja como seres de liberdade, que dialogam uns com os outros trocando exigências, e reconhecendo-se reciprocamente responsáveis, dignos.
A ética – é uma condição que assenta na auto-pressuposição axiológica, pois resulta como o homem se compreende e como compreende os outros e a relação que com eles estabelece, portanto conteudos sucessivamente diferentes, pois em cada momento histórico existem problemas especificos e particulares exigências predicativas, condição esta ( ética) que determina a função do direito.
Então já fará sentido dizer que esta ordem, é uma autêntica ordem de direito, pois estas três condições cumulam-se para que o direito possa emergir, e para que se constitua numa realidade.
Portanto não se pode subtrair qualquer delas, pois o direito deixaria de ser possivel.
Para quê o direito ? -
percebemos já que esta função depende da situação histórica, óbviamente da determinação da função do direito, para o apuramento do para quê – observa-se que esta circunstância problemática, só pode autonimizar-se por razões didácticas-expositivas, cujo sentido já parcialmente foi referido E a resposta a esta pergunta depende sempre do momento histórico em que o homem concretamente se auto-compreender e no momento em que o problema se puser. Foi o presumilvelmenbte autor desta pergunta na época clássica ( Platão) – pré-moderna.
Traduzia por isso, esquemáticamente a função , humano-social do direito era a de explicitar declarativamente, por isso a ordem era pré-suposta.
A final qual a função especifica do direito na sociedade ? . =
O direito é autónomo e tem funções especificas a desenvolver na sociedade.
Função regulativa e constitutiva -
Função integrante – O direito ao constituir uma ordem cumpre uma função integrante, pois possibilita a nossa vida em comum.
Função válida e critica -
O quê e o porquê, direito ?. -
É a nossa opção para partilhar o mundo, e impõe um fundamento de validade à prática humana.. O direito aparece portanto porque o homem se encontra com o outro, na comunidade que todos constituem, numa relação de sujeito a sujeito, e em que axiologicamente se re-vêem.
O direito como função da sociedade – as concepções redutivistas
A redução do direito ao económico – tese marxista e revisões neo-marxistas; –
A redução ao direito politico – e a politica –
o politico como referente constitutivo da praxis comunitária – o que permite várias direcções e vários valores - a politica como concretização do politico em termos exclusivamente estratégicos-programáticos.
A redução do direito ao axiológico –
cultural , critica, que para se reconhecer como válido tem que ser vigente.
o direito como normatividade tem que ser vigente e o seu condicionamento histórico – social ( a humanidade, a hstoricidade e a positividade como notas irremessivelmente caracterizadoras do direito).
E para ser vigente, tem de ser válido e eficaz.
A Validade – é a dimensão axiológica pois remete para um conjunto de valores e de principios.
A eficácia – é a prática da produção dos efeitos.